网络游戏虚拟财产问题之法律思考

罗云 http://www.luoyun.cn/
吴晓阳

一

自1999年网络游戏在中国登陆以来，以网络游戏为代表的数字娱乐产业在中国呈现快速发展趋势，4年内其市场规模增长60倍，营业额从2001年的3亿元猛增至去年的13.2亿元。据新闻出版总署发布的有关调查报告，2003年，我国网络游戏用户达1380万户，比2002年增长63.8％；消费市场规模达13.2亿元，比2002年增长45.8％，同时带动电信服务、IT设备制造等关联行业增长近150亿元。网络游戏，作为一个新兴的庞大的数字产业，愈来愈成为一股推动经济增长的不可忽视的新势力。

自网络游戏产生伊始，“网络虚拟财产”这个概念便随之出现，并不断被人们接受与重视。网络虚拟财产既谓之“虚拟”财产，因此是网络游戏中虚拟出来的财产和物质，其在现实社会中并不实际存在。网络游戏虚拟财产其实质是存储于网络游戏服务器中的各种数据与资料，在网络世界中主要体现为网络游戏玩家所控制下的游戏账号（ID）项下所拥有的各种网络游戏货币、武器装备、级别段位等可变参数。

随着网络游戏在现代社会生活中的不断扩张，因网络游戏而发生的纠纷也随之不断涌现。在实践中，主要表现为因虚拟财产丢失、被盗而引发的游戏玩家与游戏运营商、玩家与盗窃方之间的纠纷；因玩家使用外挂、私服而引发的玩家与运营商之间的纠纷；玩家与运营商对于虚拟财产的合法性问题而产生的纠纷；对于运营商与玩家间签订的格式条款是否合理而引发的纠纷；以及在虚拟财产市场交易中因虚拟物品存在归属上之瑕疵而是否适用善意取得制度而引发的纠纷等。

当前，此种因网络游戏而产生的纠纷层出不穷，同时相关的法律诉讼也不断出现，但法律欲对此进行调整时却显得“心有余而力不足”，颇为无奈与尴尬。盖因网络虚拟财产问题，在我国法律体系中，属于法律真空地带，网络游戏虚拟财产虽在现代社会中得到承认，但在我国法律体系中，其没有得到明确确认。但目前的具体实践，又不得不要求相关法律对网络游戏虚拟财产问题进行积极的调整，从而将这种新型的社会关系纳入到法律体调整与发挥效力的范畴——因此对虚拟财产进行立法，这已是时代的呼唤。

二

前不久，笔者代理了浙江省首例网络游戏虚拟财产案——玩家陈某诉广州光通一案。该案由杭州市西湖区人民法院受理，现已审理终结，法院判决原告胜诉。这个案子涉及到了当前网络游戏虚拟财产纠纷中反映出来的比较突出的一些问题，对我们就很有启发意义。该案的主要情况为：

原告陈某，为热门网络游戏《传奇3》的玩家。一年前，原告通过会员注册和购买缴费卡的方式，与广州光通通信公司建立网络游戏服务关系后，一直在家中上网参与该网络游戏。2004年2月下旬，原告在打怪中偶然捡到一枚“降妖伏魔戒指”，当时未发现属性异常。但原告将其放入游戏仓库后再次取出时，发现其属性已大大变异。原告使用的游戏角色在使用该“魔戒”后，威力超常，杀戮力激增，因此有其他玩家向网管举报，怀疑其为非法道具。该游戏中国地区运营商广州光通通信发展有限公司，即该案的被告，认定该戒指为非法物品，并根据《用户服务条款》与《违规玩家处罚规则》，在未通知原告的情况下，自行删除了该“戒指”，同时封停原告的游戏账户10天。后在与原告交涉下，被告在三天后恢复了原告的账户，但其装备库中的该戒指已被删除，同时被告也未对封停账号及相关损失做出补偿。原告因此将被告广州光通公司告上法院。

关于该案，双方存在争议的焦点主要为：

1．对该戒指是否为“非法物品”的认定问题。被告辩称，该变异戒指的产生是因为原告在游戏过程中使用了“大补贴”外挂，由此导致游戏主服务器在实行逻辑上出现紊乱而致该戒指产生性质上的变异，因此该戒指属于“超级变异”的非法物品。因此其主张其根据《用户服务条款》与《违规玩家处罚规则》之相关规定而对原告处以删除该异性戒指、封停帐号的处罚行为符合合同条款，并没有违约。对此我方首先提出，原告在游戏过程中的确存在使用外挂的行为，但该“魔”戒的产生跟原告使用外挂程序并不存在因果逻辑关系。我方认为，“降妖除魔戒指”的产生和变异及最后被删除等改变游戏装备本质属性的结果都是由被告的服务器主程序决定的，原告纵使同时、多次使用无数个外挂程序，也无法在事前做到控制游戏装备产生、变异等结果的发生。同时被告也无法举证单个的外挂程序会直接导致主服务器混乱而使游戏装备变异。

其次，被告将该异常戒指认定为“非法装备”没有任何法律或约定依据。首先，被告在合同条款中并未明确到底何为“非法”装备，根据格式合同当事人双方对合同中之概念、条款有异议而做不利于格式合同制定方解释之法律原则，应此该戒指不应认定为非法装备。其次如果被告要主张该戒指为非法物品，必须进行充分地举证，如无法充分举证证明该戒指为非法物品，被告进行上述行为之理由即无法立足。同时，我方对其进行上述处罚行为之依据，即《违规玩家处罚条例》是否可以作为被告方做出处罚的依据也保留有怀疑。游戏玩家都知道，在玩家注册网络游戏过程中，玩家对游戏运营商出示的电子《用户服务条款》文本必须点击“同意”，进而始能建立游戏服务合同关系。因此，该格式《用户服务条款》是作为确定双方权利义务关系的基础与依据。但我方认为，《违规玩家处罚规则》不同于《用户服务条款》，其是被告单方在网站公布的规定，既不是原被告所签合同内容，原告也不知其内容，原告对不是双方所签合同的其他条款——《违规玩家处罚规则》又不予认可，被告当然就不能将《违规玩家处罚规则》作为约束原被告的依据，显然也就不能据此作出处罚。因此，在本案中，显然被告仅根据其单方之推测，在无充分证据证明原告之异性戒指是在原告使用外挂导致服务器紊乱的情况下产生，又在无合同依据的情况下，未通知原告即采用封停帐号、删除戒指的方式对原告进行处罚，显然侵犯了原告的合同权利，属违约行为。

2．被告封停原告帐号、删除戒指的行为是否为违约行为。对此被告辩称，该异常戒指的产生为原告使用外挂而产生，因此其将该戒指认定为“非法物品”，进而根据《用户服务条款》与《违规玩家处罚规则》作出了封停原告账号、删除戒指的行为，因此不属于违约行为。我方认为，其在得到其他玩家举报而对原告的该戒指进行认定时，其并未有充分证据证明该变异戒指的产生是因原告使用外挂而引起。同时，其在擅自为删除原告戒指、封停原告游戏账号前，根本未通知原告，严重侵犯了消费者的知情权（原告在该游戏服务合同关系中是作为一个消费者），同时也单方面排除了原告申辩救济的权利，因此被告的上述行为属于违约行为，其应当对原告承担违约责任。

法院在审理过程中，完全接受了我方的观点。法院认为，原告在与被告建立游戏服务合同关系后，其在游戏过程中获得的虚拟财产，应受法律保护。被告在不能证明原告戒指是在原告使用外挂导致服务器紊乱的情况下产生，又在无合同依据的情况下，未通知原告即采用封停帐号、删除戒指的方式显然侵犯了原告的合同权利，属违约行为，被告对此应当承担违约责任。因此，判决被告为原告恢复“降妖除魔戒指”一只（属性与传奇3官方网站上资料相同）并打入500万传奇币，同时赔偿原告相关损失51.37元。

三

这个案子很有意思，也比较有启发意义。在该案中，原告方比较成功的是以侵犯消费者知情权为切入点，巧妙的避开了现有法律体系对于网络游戏虚拟财产问题的盲点与真空地带，从而为之后的胜诉奠定了很好的基础。但这从另一方面也反映出了当前法律对于调整此种关于网络游戏虚拟财产社会关系的无奈与尴尬。其实法律并不是一成不变的，它也是随着社会关系的变化而不断调整。当前网络游戏产业的发展便需要法律对网络虚拟财产社会关系进行相关立法与调整。在本案件中，法院认为原告在与被告建立游戏服务合同关系后，其在游戏过程中获得的虚拟财产，应受法律保护，这便体现了法院在法律适用与法律解释过程中，对于网络虚拟财产问题的现状而做出的一种调整。在这里，司法机关同时也发出了一个信号——法律已经注意到了网络虚拟财产这种新型的社会关系，并将积极对该社会关系进行调节。

对于现实中之网络游戏虚拟财产纠纷，我们认为，网络游戏虽属于拟制物，但这也并不影响其作为无形财产这一法律关系的客体来获得法律上的适当评价和救济。围绕着这个法律思想，我们现展开对网络游戏虚拟财产案件的一般性研究与探讨。

（一）游戏玩家与网络游戏运营商之法律关系研究

一般网络游戏的玩家都知道，在一款网络游戏推出之后，游戏服务商通常在其主题网站上，向消费者宣传介绍自己的游戏，确定一系列的游戏规则，进行各种虚拟物品的介绍，并列出资费标准等。这些包括了游戏服务的细节内容，并且不可协商、对象广泛不特定、时间持久，构成了格式合同的要约邀请。而消费者在下载网络客户端之后，向运营商提交注册申请之行为则视为要约行为。在运营商核实纪录玩家资料、数据后提示申请人注册完成，即视为运营商对于该特定申请人（玩家）之要约的承诺，随之双方网络游戏服务合同即告成立。因此，网络游戏玩家与游戏运营商之间是一种服务合同法律关系。相应的，合同双方当事人之具体权利、义务关系即基于该游戏服务合同而明确。一般而言，游戏玩家与运营商、服务商应各自承担一下法律义务：

(1)游戏玩家的义务主要体现为遵守游戏运营商制定的游戏行为规范、规则，服从游戏服务商的正当管理，禁止使用外挂、私服等非法作弊程序，维持网络游戏虚拟世界正常秩序等。对于付费游戏还有通过购买点数卡等途径按时交费的义务。一般对此游戏运营商都会在其出具的格式文本中明确、严格地进行规定。

(2)游戏服务商的义务主要体现为在游戏时间内按合同约定或一般性的要求提供正常的游戏质量与环境，以及一定的网络、技术服务支持，管理、维护并保证游戏正常运行，尊重玩家在不违反行为规范的情况下的任何游戏方式，此外还有很重要的一点，便是合法保存游戏玩家在游戏中获得的并存储于其服务器上虚拟财产的数据、资料，并保证其完整性，即对玩家游戏过程中及下线后之虚拟财产保管的义务。

关于这点，在目前社会实践中，引起的纠纷比较普遍。比较关心网络游戏的玩家会留意到，在网络游戏迅速发展的近几年，经常会发生游戏服务商将游戏玩家的数据、资料丢失的情况，因其而引起的纠纷也层出不穷。比较典型的是被称为全国首例网络游戏虚拟财产案的李宏晨诉“北极冰”一案。河北一游戏玩家李宏晨在一名为“红月”的网络游戏中积累和购买了虚拟的“生物武器”几十种，后发现虚拟装备不翼而飞，因此李宏晨以服务商北极冰科技发展公司侵犯了其私人财产权为由，将北极冰科技发展有限公司诉之法庭。2003年12月18日，北京市朝阳区人民法院对该案作出一审判决，认定李宏晨在网络中丢失的虚拟装备为无形财产，具有价值含量，判令北极冰公司应在游戏中恢复李宏晨丢失的虚拟装备。

这个案子对我们很有启发意义。首先，作为游戏服务商，其对于玩家下线后储存于其服务器中的数据、资料应尽到保管义务，否则即应承担民事责任。对于此点，其实也颇有争议。因为这种保管义务一般在合同中并未提到，此外在多数网络游戏事先出示的电子协议中，都有关于“电磁记录属于公司”的条款，因此就游戏服务商而言，其认为既然游戏中之数据等电磁纪录属于其所有，自然就不存在对于游戏玩家之虚拟财产保管不保管的义务了。但笔者认为，虚拟财产虽产生于特定服务商之服务器，且只能存储于该服务器上，但虚拟财产之产生和变化并不由服务商控制，而是玩家在接受服务商服务时特定行为的结果，具体虚拟财产的种类和数量完全取决于游戏玩家自身之活动，因此不能否认游戏玩家对其ID项下之虚拟财产享有所有权。在网络游戏产业发展最为发达与完善的韩国，其相关法律就规定的比较明确：虚拟角色和虚拟物品独立于服务商，服务商只是为这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其做肆意的修改和删除。这虽主要是对玩家之虚拟财产权利加以法律上之确认与保护，但也间接地明确了服务商之保管义务。此种保管义务在性质上应当属于主服务合同义务的附随义务。

　　　　　　　　　　　韩国刑法不能犯之探究
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——以韩国刑法第27条为核心

　　韩国刑法第27条在“不能犯”标题之下明确规定了不能犯可罚的内容。据此，行为“不可能发生结果”和具备“危险性”成为韩国不能犯的结构特点。前一特点与可罚的障碍未遂相区别，只能进行“事后判断”；后一特点与不可罚的不能犯相区别，只能进行“事前判断”，且在具体的判断上，通说主张“具体的危险说”。

　　【关键词】不能犯；不能未遂；危险性；可能性

　　一、序言

　　在东亚中日韩三国刑法中，韩国是唯一将“不能犯”立法化的国家。具体而言，韩国刑法典第27条以“不能犯”为标题明确规定了关于不能犯可罚的内容，即“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。按照韩国刑法的这一规定，显然“不能犯”是指尽管因实行手段或对象的错误不可能发生结果但具有危险性的情况，而且具有“可罚性”。

　　从比较法学的角度来看，韩国刑法学尽管是因为刑事立法的规定将“不能犯”视为具有可罚性，但仅就承认“可罚性”这点而言是与我国理论界的通说见解相一致的，因而也与将不能犯视为不可罚的日本刑法学的一般见解相区别。然而，更为值得关注的是，与我国刑法理论明确将“不能犯”视为未遂犯的一种类型，进而在概念上与“能犯未遂”相对应的状况不同，在韩国刑法学中，不能犯尽管具有可罚性，关于其是否属于未遂犯之一种类型抑或是否区别于未遂犯的一种独立的犯罪形态，是存在争论的。其争论的由来在于，韩国刑法第27条关于不能犯的规定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二节“未遂犯”中做出的，而且在第二节“未遂犯”标题之下，又分别在第25条、第26条、第27条中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”为标题规定了相应的内容。[1]因此，在韩国刑法学中，与第25条未遂犯的规定相关联，就如何理解第27条不能犯的性质展开了激烈的争论，可谓观点林立，莫衷一是。

　　另一方面，尽管在不能犯是否具有“可罚性”进而是否具有“犯罪性”这点上韩国刑法学与日本刑法学之间的见解完全相悖，但在将“危险性”的存在与否作为认定“可罚性”的标准这点上仍旧存在着相同之处。然而，对于客观未遂论占据通说地位的日本刑法学来说，难于理解的是既然“行为不可能发生结果”，怎么还可能存在“危险性”，进而可罚？因为在日本刑法理论中的客观未遂论者看来，行为不具有发生构成要件结果的“可能性”也就意味着行为不具有“危险性”，进而也就不具备作为未遂犯处罚的根据。[2]但从韩国刑法关于不能犯的规定内容来看，显然“不可能发生结果”与“危险性”是可以并存的。这必然导致韩国刑法学在关于“危险性”概念和判断构造的解释论上存在着与日本刑法学之间的巨大差异。因此，极有必要了解韩国刑法学关于“危险性”概念的理解以及关于判断构造的争论状况，以便我们更深地了解不能犯的本质构造和特点。

　　二、韩国刑法第27条的立法沿革

　　二战后的韩国政府为摆脱长期以来的日文法律体制，于1947年6月30日成立了“法制编纂委员会”并开始着手刑法典的起草工作。该“法制编纂委员会”于1948年6月公布了所起草的《刑法要纲》。然而，在此《刑法要纲》中，关于不能犯只是在总则第三章“未遂罪”的标题下记载了“障碍未遂、不能未遂、中止未遂”，至于以何种具体内容规定了这些未遂犯形态则并不明确。[3]但至少可以肯定的是，此“法制编纂委员会”的《刑法要纲》着力要在刑法典中将“不能犯”进行明文化规定。

　　尽管目前从历史资料上已经无从考察当时“法制编纂委员会”的《刑法要纲》要将不能犯进行明文化规定的理由，但在作为当时“法制编纂委员会”委员之一并负责起草《刑法要纲》分则部分的严祥燮委员的“刑法要纲解说”中，关于“不能犯”的立法规定做了如下说明：“关于不能犯，通过明确规定其行为不具有危险性时不罚这样的旨趣，整理关于不能犯的学说上的论争……这是新刑法在此章中的特色”。[4]在严祥燮委员的此“刑法要纲解说”中可以明确的是，当时的韩国“法制编纂委员会”一是试图通过立法解决关于不能犯的学说上的争论，二是关于不能犯采取了“不处罚”的立场。[5]

　　然而，1948年替代“法制编纂委员会”重新成立的“法典编纂委员会”在1951年4月向国会提交的刑法典《政府草案》中，毅然改变之前关于不能犯的立法态度，采取了不能犯可罚的立场。具体而言，在此《政府草案》第27条中关于不能犯进行了如下规定：“因实行手段或对象的错误不可能发生结果时，减轻或免除刑罚”。在此《政府草案》的理由书中尽管没有具体言及关于第27条不能犯的立法宗旨及为何可罚的立法理由，但“法典编纂委员会”明确指出此“政府草案”的立案原则之一就是，尽量避免刑法学说上的偏颇，采取折衷立场以便符合现实。因此，广泛参考了世界各国的立法例及最新的刑法草案。[6]应该说，《政府草案》的这一立案原则对于解明《政府草案》关于第27条不能犯的立法宗旨具有重要的意义。当时，在世界各国刑法中，尤其关于不能犯可罚的立法例倍受关注的是1937年瑞士新刑法、1927年德国刑法草案及1930年德国刑法草案。[7]这些刑法草案的制定过程正值欧洲大陆“社会防卫思想”盛行之时，受其影响上述草案纷纷采取了不能犯可罚的立场。作为参考这些草案的结果，韩国1951年《政府草案》也采取了处罚不能犯的立场。而且，从此《政府草案》关于不能犯的规定内容来看，可以说与1930年德国刑法草案之间有着非常相似之处。1930年德国刑法草案在第26条第3项中关于不能犯做了如下规定：“因犯人所选定的手段或客体的种类的原因，未遂不可能达到既遂的场合，法院可依据自由裁量减轻或免除处罚”。由此可见，两草案的共同之处在于，均把在实行手段与实行对象中所存在的事由作为不可能发生结果或不可能达到既遂的原因，此为其一；其二，同样并列规定了刑的任意减轻与任意免除。

　　上述向国会提交的《政府草案》于1951年4月首先经过了韩国国会法制司法委员会的审议。国会法制司法委员会经过审议之后，又于1952年形成了《法制司法委员会修正案》，并于1953年4月16日正式提交国会审议。时任法制司法委员会委员长的严祥燮议员在向国会说明法制司法委员会的审议经过及修正事项时指出：法制司法委员会致力于制定民主主义的刑法典，“换言之，刑法是限制国民自由的重要法律。因此从拥护人权且尊重国民自由的立场来看，应该尽量制定宽大的刑法。……（中间笔者略）……尊重个人自由的要求与实现国家目的的公益要求之间冲突最为激烈的要属刑法。然而，刑法也是法律之一，试图以此刑法解决所有问题，换言之，让刑法承担社会改造或确立道德观念、消除社会恶等各种机能，反而达不成其预定目标。……（中间笔者略）……因此，不能无视刑法的补充性来制定刑法，否则将会导致刑法的重刑化。尽管刑法不能彻底解决作为历史事件发生的所有事件，但应该为了维持社会秩序而制定刑法。如果这样，便自然能够发现上述两原则冲突的调节点”。[8]正是基于这种刑法民主化及刑法补充性的强调，法制司法委员会在关于第27条不能犯的审议中，作为处罚不能犯的要件追加了“危险性”这一要素。即1952年法制司法委员会修正案第27条的规定如下：“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。

　　严祥燮委员长在向国会议员解释此第27条的规定时指出：“意图毒杀他人，但因毒药未达致死量而未造成死亡的，我们通常认为是未遂犯。但是，误认为是毒药而使他人服用了白色粉末状的白糖。这我们从事后来看，无论如何也不可能发生结果。然而，如果从事前来看，问题就会呈现出诸多复杂性。而且，从道德观念上来看，意图杀人是肯定无疑的。因此，即使从事后来看不可能发生其结果，但我们从事前来看仍旧认为是危险的行为时，应该作为未遂犯进行处罚”。[9]也就是说，在严祥燮委员长看来，不能犯是指尽管从事后来看不可能发生结果，但从事前来看具有危险性进而能够认定处罚必要性的情况。在这里，严祥燮委员长也提示了认定危险性的“事后判断”与“事前判断”的基准。[10]

　　1953年7月8日，韩国国会通过了针对包括不能犯在内的法制司法委员会修正案的审议。这样，上述修正案作为韩国刑法典于1953年9月18日以法律第293号的形式公布，同年10月3日施行，这便是现行韩国刑法典。关于不能犯，也就按照“法制司法委员会修正案”的内容，在“不能犯”的标题下作为第27条规定在现行韩国刑法典中。

　　三、韩国刑法第27条的名称及性质问题

　　尽管韩国刑法第27条是在“不能犯”标题下具体规定了相应的内容，然而在韩国刑法理论界与此第27条的名称问题相关联，关于“不能犯”与“不能未遂”是否为相同名称或是否具有相同内容存在着激烈的争论。实际上，关于韩国刑法第27条名称问题的争论，是与第27条性质的理解息息相关的。

　　在韩国理论界，以往的多数学者在将“不能犯”与“不能未遂”视为同义语的同时，把刑法第27条解释为是关于可罚未遂犯之类型的规定。根据此种见解，韩国刑法第27条是关于尽管不可能发生结果但因存在危险性而进行处罚的可罚的不能（未遂）犯的积极规定，其与第26条在“中止犯”之标题下规定“中止未遂”之内容的形式相同，因此正如第26条“中止犯”标题下的内容意味着中止未遂一样，第27条在“不能犯”的标题下实际上规定的也是关于可罚的“不能未遂”的内容。[11]例如，韩国学者千镇豪教授就认为，针对第27条的标题或其所规定的不能犯的用语的不同理解，并不会导致关于第27条的解释上的差异，因此在解释学上关于第27条名称的争论是没有实际意义的。[12]由此，千镇豪教授极力反对韩国刑法学界关于第27条标题名称的争论。在千镇豪教授看来，单纯在概念上区别“不能犯”与“不能未遂”是没有实际意义的，必须要结合刑法的具体规定内容来理解两概念。因此，千教授认为，韩国刑法理论界关于第27条名称的争论实际上是源于并没有正确理解刑法上的未遂犯体系。[13]在千教授看来，韩国刑法第25条是关于未遂犯的一般规定，而第26条与第27条则是关于特殊的未遂形态的规定，即第26条是关于“中止未遂犯”、第27条是关于“不能未遂犯”的规定；“中止”与“不能”具有限定未遂犯的性质与形态的意义。即尽管最为正确的用语之使用是“中止未遂犯”或“不能未遂犯”，但在其与第25条关于未遂犯之一般规定的关系上属于特殊形态这点上，才使用了“中止犯”与“不能犯”的用语？[14]也就是说，按照千教授的解释，实际上“不能犯”与“不能未遂”实属同一概念，而且刑法第27条在“不能犯”标题下所规定的可罚的不能未遂实际上也是特殊的未遂形态之一。

　　然而，在目前的韩国刑法学界，却普遍区分“不能犯”与“不能未遂”两概念，并认为刑法第27条是关于可罚的“不能未遂”的规定，其既不同于不可罚的不能犯又不属于可罚的障碍未遂的一种类型，是具有独立性的一种特殊的犯罪未遂形态。此见解是当前韩国学界的通说观点。例如，持此见解的李在祥教授就明确指出应该以“危险性”的有无区别“不能犯”与“不能未遂”。李在祥教授认为，不能犯是指不仅事实上不可能发生结果而且也不具有危险性因而不可罚的行为，而不能未遂犯则是指虽然在事实上不可能发生结果但因具有危险性而以未遂犯加以处罚的情况。因此，刑法第27条规定的不能未遂犯是与第25条规定的未遂犯相区别的另一形态的未遂犯。即刑法第25条规定的未遂犯是具有结果发生可能性的障碍未遂，而第27条规定的未遂犯是不具有发生结果的可能性但具有危险性的不能未遂。[15]

　　高丽大学的金日秀教授也明确主张应该区分不可罚的“不能犯”与可罚的“不能未遂”。金日秀教授认为，不能犯与不能未遂尽管在事实上不可能发生结果这点上具有相同性，但不能犯作为着手实行阶段之前的状态原本就不是刑法意义上的行为；而不能未遂则是已经进入着手实行阶段并具有实质不法之内容的“危险性”的犯罪现象。[16]具体而言，金日秀教授认为，韩国刑法第27条前段的规定即“因实行手段或对象的错误不可能发生结果”的情况便是指不可罚的“不能犯”的情况，因此本条标题的“不能犯”实际上也就是指本条规定中的这一部分内容。而本条后段的规定即“存在危险性时”则意味着可罚的“不能未遂”的成立。因此，在韩国刑法中，尽管不能犯的情况不罚，但其因具备“危险性”进而进入未遂阶段时，便作为不能未遂犯进行处罚。然而，从刑法规制的观点来看，有意义的部分当然是不能未遂，因此将刑法第27条的标题明示为“不能未遂”才是更为恰当的用语之使用。[17]这样，根据金日秀教授的理解，不能未遂（Untauglicher Versuch）是指尽管原本就不可能发生结果，但因具备危险性而作为未遂犯进行处罚的情况。因此，其与具有构成要件结果之发生可能性的障碍未遂（第25条）是存在区别的。[18]因此，在金日秀教授看来，韩国刑法上的未遂体系中，障碍未遂（第25条）、中止未遂（第26条）、不能未遂（第27条）是各自独立的未遂形态。

　　其实，韩国刑法理论界关于“不能犯”与“不能未遂”是否为同一概念以及如何理解第27条的法律性质的争论，有其深刻的历史原因。如前所述，在韩国刑法施行之前，日文法律体制下的韩国在当时适用的是日本的现行刑法（韩国旧刑法）。众所周知，在日本现行刑法中，并不存在类似现今韩国刑法第27条的规定。而且，在日本刑法理论界，一直以来将“不能犯”与“不能未遂”视为同一概念，并认为其不具有可罚性。具体言之，在当时韩国旧刑法的体制下，不能犯实际上是指不具有发生构成要件结果之可能性的情况，进而因不具备危险性而认定为不成立犯罪。与此相反，一旦认定具备发生构成要件结果的可能性，即危险性，便作为通常的未遂犯进行处罚。因而，在不成立犯罪（或不可罚）与成立可罚的未遂这种择一状态下，不能犯的焦点也就集中在如何判断发生构成要件结果的可能性即危险性上。这种关于“不能犯”（抑或不能未遂）的基本认识，不仅是当时日本刑法理论界的普遍观点，而且此种观点也维持到了现在。然而，在韩国旧刑法体制下，尽管完全维系着上述日本刑法理论界关于“不能犯”的基本认识，认为不具备发生构成要件结果之可能性的不能犯，因不具有“危险性”而不可罚；[19]但从韩国现行刑法的制定过程以及作为其结果的刑法第27条的规定内容来看，可以说已经完全放弃了关于“不能犯”可罚与不可罚这种择一状态的基本认识并寻求了另一处理可能性，即在不成立犯罪（不可罚）与可罚未遂之间还存在比“刑之任意减轻”还要轻缓的“刑之任意减免”的处理模式。根据韩国刑法第27条规定的内容，在肯定犯罪的成立的同时，其处罚也要比通常的障碍未遂（第25条）的情况轻缓。因此，目前韩国刑法理论界极力主张刑法第27条标题的名称应该改为“不能未遂”，进而区别于传统的不成立犯罪意义上的“不能犯”概念。而且，这一理论上的主张也影响到了韩国刑法改正作业中。如1992年《韩国刑法改正法律案》与1996年《韩国刑法改正法律案》就将第26条的名称从“中止犯”改正为“中止未遂”，将第27条的名称从“不能犯”改正为“不能未遂”。其理由是：“本条（改正案第26条）作为与现行刑法第26条具有相同旨趣的规定，为明确‘中止未遂’也是未遂犯之一种类型的犯罪这点，进而将标题从中止犯改正为‘中止未遂’”；“本条（改正案第27条）是与现行刑法第27条相同的规定，在与第26条的情况相同旨趣上将标题从不能犯改正为‘不能未遂’。这是因为，本条是关于存在‘危险性’的情况的规定，因而不是不能犯，而是未遂犯”。[20]

　　四、韩国刑法第27条中“危险性”的理解

　　如前所述，按照韩国刑法第27条的规定，不能未遂是指因手段或对象错误不可能发生结果但存在危险性的情况。而且，当前韩国的通说理论也明确区分不可罚的不能犯与可罚的不能未遂，并认为两者区别的标志就在于行为是否存在“危险性”。另一方面，韩国理论界又将第25条的障碍未遂理解为存在构成要件结果的发生可能性的情况，因此其与当初就不具备这种可能性的不能未遂相区别。[21]由此看来，根据韩国刑法的规定和理论界的立场，不能未遂的成立需要同时具备“不可能发生结果”与“危险性”两要件。

　　当初，韩国之所以要在刑事立法中明确规定不能未遂，其初衷就在于试图通过刑事立法来平息理论界关于不能未遂的激烈争论，进而明确不能未遂的法律性质。然而，从目前韩国刑法理论界关于第27条的解释现状来看，应该说当初此项立法目的并没有完全实现。甚至可以说，韩国刑事立法上关于不能未遂的规定，反而给理论界及实务界带来了巨大困惑，那就是在不能未遂中如何调和“发生结果的不可能性”与“危险性”以及如何具体认定作为可罚的不能未遂之处罚根据的“危险性”。为此，韩国理论界为解明刑法第27条规定中的“危险性”概念及判断标准进行了不懈地努力，甚至出现了百家争鸣的局面。

　　针对刑法第27条规定中的“危险性”，韩国多数说的立场将其理解为“实现构成要件的危险性”或“发生结果的招致危险性”。[22]具体而言，有学者将其表述为“刑法评价上的构成要件实现的可能性”；有学者则表述为“实现构成要件的可能性”；也有的学者表述为“充足犯罪构成要件的可能性”；甚至有学者将其表述为“指向结果发生之可能性的行为的危险性”或“结果发生的潜在的可能性”。[23]而且，韩国大法院的判例立场也采取了此种观点，认为“不能犯是指在犯罪行为的性质上绝对不存在发生结果或法益侵害的可能性的情况”，进而在危险性判断上采取了“旧客观说”（绝对不能·相对不能说）（大法院判决1954年1月30日，宣告4286刑上387；大法院判决1985年3月26日，宣告85D0206；1996年6月11日，宣告96D0791）。例如，1954年的大法院判决认为，可罚不能未遂犯的认定应该以“危险性”的存在为前提，因此“尽管在手枪上装填了子弹并实施了发射的行为，但由于子弹的不良没有发射成功，这种装填子弹并发射的行为也具有招致结果发生的危险性，进而不能视为不能犯”。1985年的大法院判决也主张，“不能犯是指在犯罪行为的性质上发生结果的危险绝对不能的情况。为制造出抗精神性医药品甲基安非他明即俗称‘希洛苯’，在其原料的盐酸中搅拌了数种药品以此试图制造出‘希洛苯’，但由于其药品配置的不成熟未能制造出其成品。如果是这样，上述行为在其性质上具有发生结果的危险性，以习惯性医药品制造未遂犯对此进行处罚是正当的”。

　　然而，上述韩国多数说的见解与大法院的立场所存在的内在矛盾是显而易见的。因为，韩国刑法第27条所规定的不能未遂恰恰是指行为不可能发生结果的情况，因此将“危险性”概念解释为“实现构成要件的可能性”或“发生结果的危险性”的话，不仅在概念上与“不可能发生结果”之间存在矛盾，而且实际上也不存在成立第27条所规定的不能未遂的余地。从大法院的判决内容来看，一是很难明确判决内容中所指的“不能犯”是第27条中的可罚的“不能未遂”还是不可罚的“不能犯”；二是并没有积极探讨“不可能发生结果”的问题。就1954年大法院的判决内容来看，在子弹不良所导致的没有发射成功的情况下，事实上无论如何也不可能发生行为人所意图的构成要件结果。然而，大法院却舍去了这种事实上的不可能性，将行为人的具体行为（装填不良子弹并开枪）抽象为“装填子弹并发射”的一般类型性行为，进而认定具有发生结果的危险性，实际上是脱离具体客观事实的行为的抽象的危险性，此判断方法同样适用在了1985年的判决中。问题是，韩国刑法第25条所规定的未遂犯中要求的作为处罚根据的“危险性”是以“发生结果的可能性”为前提的，进而在这点上区别于第27条的不能未遂。因此，大法院判决以行为的发生结果的抽象的危险性为理由适用第25条未遂犯规定显然是错误的。当前，韩国不少学者已经意识到刑法第27条中规定的“危险性”概念并不等同于结果发生的“可能性”或“危险性”概念。如吴英根教授就认为，不能将第27条中的“危险性”视为结果发生的“危险性”。在不能未遂中，因为没有结果发生的“可能性”，所以也能够认为并不存在结果发生的“危险性”。在吴英根教授看来，第27条中规定的“危险性”是指一般人感受到的“危险性”。换言之，吴英根教授承认一般人尽管认识到没有发生结果的可能性但能够感受到危险性情况的存在。[24]