中国建设银行关于印发《中国建设银行保证业务办法》和《中国建设银行保证业务内部管理规程》的通知

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中国建设银行关于印发《中国建设银行保证业务办法》和《中国建设银行保证业务内部管理规程》的通知

中国建设银行


中国建设银行关于印发《中国建设银行保证业务办法》和《中国建设银行保证业务内部管理规程》的通知
中国建设银行




建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行,苏州、三峡分行,济南、杭
州、浦东分行:
《中国建设银行保证业务办法》和《中国建设银行保证业务内部管理规程》已于1998年10月16日经中国建设银行第15次行长办公会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行,并就有关问题通知如下:
一、各级行要高度重视保证业务,本着“防范风险、稳健经营、因地制宜、规范操作”的原则,稳妥地开展保证业务。各级行领导和业务经办人员必须牢固树立风险意识,正确处理好服务客户与防范风险的关系,在具体业务经办过程中,要把防范风险放在首要位置上,确保我行保证业
务沿着稳健、安全、规范的轨道健康发展。
二、各级行必须严格按照授权权限办理保证业务;各一级分行必须按照总行的有关规定,严格掌握对所辖二级分行转授权及转授权权限的范围。总行重申,未经授权(或转授权),各级行无权自行审批并办理保证业务;各级行只能在授权(或转授权)范围内审批并办理保证业务,对超出授
权(或转授权)范围的,必须逐级上报有审批权限的行审批;有审批权限的行的审批意见是经办行能否具体办理该项保证业务、能否出具保函的唯一依据。
三、各级行办理保证业务,必须结合本行和本地区的实际情况,从实际出发。对于风险较高的付款保证、延期付款保证、分期付款保证、借款保证、补偿贸易保证、租赁保证以及账户透支保证,必须从严控制。
四、各级行必须严格按照国家有关法律、法规特别是总行新的保证业务办法及其内部管理规程的规定办理保证业务。自本通知下发后,凡发生无权担保、越权担保、违规操作或在具体经办过程中失职渎职的,一经发现,无论是否造成损害后果,一律按照《中国建设银行关于对工作人员
违反金融规章制度行为处理的暂行办法》的规定,严肃处理。
五、自1999年1月1日起,全行将统一执行新的《保证业务办法》和《保证业务内部管理规程》。各行接本通知后,要立即转发所属,结合本通知精神,认真组织学习,做好实施前的准备工作。学习和执行中发现的问题,要及时报告总行。


(1998年10月16日中国建设银行第15次行长办公会议通过)

第一章 总则
第一条 为加强中国建设银行保证业务的管理,根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国担保法》及其他有关法律、法规和行政规章的规定,规定本办法。
第二条 本办法所称保证,是指建设银行根据申请人的请求,以出具保函的形式向申请人的债权人(保函受益人)承诺,当申请人不履行其债务时,由建设银行按照约定履行债务或承担责任。
第三条 建设银行开办保证业务,只向受益人提供保证担保,不提供抵押、质押等其他方式的担保。
第四条 建设银行开办保证业务,严格遵循自主经营、授权经办和反担保保障原则。
第五条 建设银行保证业务由各级行信贷部门归口管理。

第二章 保证业务种类
第六条 建设银行开办下列保证业务:
一、投标保证。建设银行接受投标方的请求,向招标方保证,如投标方中标后擅自修改报价、撤销投标书或者在规定时间内不签订招投标项下的合同,建设银行将根据招标方的索赔,按照保函约定承担保证责任。
二、承包保证。建设银行接受承包人的请求,向发包人保证,如承包人在规定的期限内不履行承包合同约定的义务,建设银行将根据发包人的索赔,按照保函约定承担保证责任。
三、履约保证。建设银行接受债务人的请求,向债权人保证,如债务人不履行合同约定的义务,建设银行将根据债权人的索赔,按照保函约定承担保证责任。
四、预收(付)款退款保证。建设银行接受预收款人请求,向预付款人保证,如预收款人没有履行合同或未按合同约定使用预付款,建设银行将根据预付款人的退款要求,按照保函约定承担保证责任。
五、工程维修保证。建设银行接受施工单位的请求,向工程业主保证,如施工单位在工程竣工后不履行合同约定的工程维修义务,或工程质量不符合合同约定而施工单位又不能维修时,建设银行将根据工程业主的索赔,按照保函约定承担保证责任。
六、质量保证。建设银行接受卖方请求,向买方保证,如货物质量不符合合同约定而卖方又不能更换或维修时,建设银行将根据买方的索赔,按照保函约定承担保证责任。
七、来料加工保证及来件装配保证。建设银行接受进料方或进件方的请求,向供料方或供件方保证,如进料方或进件方收到与合同相符的原料或元件后,未按合同约定将成品交付给供料方或供件方,又不能以现汇偿付来料或来件的价款及附加的利息,建设银行将根据供料方或供件方的
索赔,按照保函约定承担保证责任。
八、关税保付保证。建设银行接受被保证人的请求,向海关保证,如被保证人在商贸活动中违反海关的具体规定或要求,建设银行将根据海关的索赔,按照保函约定承担保证责任。
九、保释金保证。建设银行接受船方或运输公司的请求,向扣船国法院或港务当局保证,如因船方或运输公司责任,造成货物短缺、残损,使货主遭受损失,或因碰撞等其他事故造成货主或他人损失,在确定赔偿责任前船舶被外国法庭下令扣留,须交纳保释金方予放行时,由建设银行
向外国法庭提供的保证。
十、付款保证。
(一)在凭货付款的货物买卖中,建设银行接受进口方的请求,向出口方保证,如货到后经检验与合同相符,进口方未支付货款,建设银行将根据出口方的索赔,按照保函约定承担保证责任。
(二)在技术交易中,建设银行接受受让方的请求,向出让方保证,如受让方在收到技术资料经检验与合同相符后未支付价款,建设银行将根据出让方的索赔,按照保函约定承担保证责任。
(三)在信用证结算方式下,建设银行接受开证申请人的请求,向开立信用证的银行保证,当开证申请人未能向开证行支付信用证项下款项时,建设银行将根据开证行的的索赔,按照保函约定承担保证责任。
十一、延期付款保证。在进口大型设备时,建设银行接受买方的请求,向卖方保证,当建设银行陆续收到国外装船单据达到合同金额一定比例时,在规定时间后开始,把合同金额分成若干等份,每隔若干时间支付一份金额加利息,用若干年付清。
十二、分期付款保证。建设银行接受买方或付款方请求,向卖方或收款方保证,当买方或付款方不按期支付货款时,建设银行将根据卖方或收款方的付款要求,按照保函约定承担保证责任。
十三、借款保证。建设银行接受借款方的请求,向贷款方保证,如借款方不按期向贷款方偿还借款本息,建设银行将根据贷款方的索赔,按照保函约定承担保证责任。
十四、租赁保证。建设银行接受承租方请求,向出租方保证,如承租方不按期支付租金,建设银行将根据出租方的索赔,按照保函约定承担保证责任。
十五、补偿贸易保证。建设银行接受设备进口方的请求,向设备出口方(或设备供给方)保证,如进口方收到与合同相符的设备后未按合同约定将产品交付给设备出口方(设备供给方)或由其指定第三者,又不能以现汇偿付设备款及附加的利息时,建设银行将根据设备出口方(或设备供给? ?的索赔,按照保函约定承担保证责任。
十六、留滞金保证。建设银行接受卖方请求,向买方保证,如货到发现品质与合同不符,货物短量或残损时,建设银行承诺将买方预支的留滞金退还。
十七、账户透支保证。建设银行接受在国外承包工程的施工企业(公司)的请求,向该工程所在地的银行保证,如该企业在该银行开立透支账户后在规定期限内未能归还透支款项,建设银行将根据该银行的索赔,按照保函约定承担保证责任。
十八、经总行同意的其他类保证。
第七条 建设银行不办理下列事项的保证:
一、违反中华人民共和国法律、法规和社会公共利益的保证;
二、企业注册资本及股本性投资的保证;
三、以建设银行分支机构为受益人的保证;
四、建设银行认为不宜办理的其他保证。

第三章 保证的申请与受理
第八条 具备下列条件的法人或其他组织,可以向建设银行提出保证申请:
一、经依法登记,并领取营业执照;
二、在建设银行开立账户,资金通过建设银行结算;
三、生产经营正常、经济效益较好;
四、财务制度健全、营运资金合理;
五、能够向建设银行交存保证金或提供符合《中华人民共和国担保法》规定的质押、抵押或第三方保证等反担保。
申请人申请提供以中国境外机构或境内外资金融机构为受益人的保证的,还应具有合法的外汇资金来源或国家有关部门同意其购买外汇的批件。
第九条 申请人向建设银行申请保证时,应填写《出具保函申请书》(附件一)并提交下列资料:
一、营业执照副本及年检登记文件;
二、董事会或法定代表人授权申请该项保证的证明文件;
三、经财政部门或建设银行认可的会计(审计)事务所年审的近3年财务会计报表(企业成立不足3年的提供与其成立年限相当的财务会计报表)及申请时上一个月的财务会计报表;
四、申请保证的事项或被保证的经济合同、协议及相关文件资料;
五、反担保材料:
申请人以质押或抵押等方式提供反担保的,应提交质押权利凭证及其权属证明文件;抵押物、质物清单及其权属证明文件和相关资料;申请人以他人的财产抵押或出质的,还应提交该财产的所有权人同意抵押或出质的书面文件;申请人以银行或其他非银行金融机构开立的权利凭证出质
的,还应提交该权利凭证开立单位向建设银行出具的确认文件;
申请人以第三方保证的方式提供反担保的,应提交第三方保证人出具的反担保意向性文件以及第三方保证人的营业执照副本和年检登记文件、法定代表人或其授权代理人的身份证明、经财政部门或建设银行认可的会计(审计)事务所年审的近3年财务会计报表(企业成立不足3年提供与其? 闪⒛晗尴嗟钡牟莆窕峒票ū?、已经为其他债权人提供担保的资料、证明或未提供担保的承诺性文件等。第三方保证人为有限责任公司、股份有限公司、合营合作企业或承包经营企业的,还应提交该公司(企业)董事会或发包方同意保证的承诺文件;
申请人以交存保证金的方式提供反担保的,应提交交存保证金数额及相关承诺文件;
六、申请人资信状况的证明文件。包括:建设银行核发的信用等级证书和授信额度证书、与建设银行签订的银企合作协议等;
七、申请人在建设银行开立账户的证明文件;
八、建设银行要求的其他有关文件。
第十条 建设银行接到申请人的保证申请及相关材料经审查同意受理的,应根据授权权限及《中国建设银行保证业务内部管理规程》的规定,在与申请人签具《出具保函协议书》及相应的反担保合同后,按照本办法第四章的规定,出具保函。
第十一条 出具保函协议书、保函文本及反担保合同文本应采用中国建设银行统一制发的格式文本(附件二、附件三、附件四),申请人要求采用保函受益人提供的保函文本的,应在申请保证时将该文本随同其他资料一并提交建设银行审查。

第四章 保函的出具
第十二条 同时具备下列条件的,建设银行可以出具保函:
一、保证申请经审查批准且出具保函协议书正式签署生效;
二、出具保函协议书项下的反担保合同正式签署生效;
三、申请人已实际履行了出具保函协议书和反担保合同约定的在建设银行出具保函前应履行的义务(包括将质物或质押权利凭证及相关文件资料原件实际交由建设银行占管;足额缴存保证金等);
四、申请人已按照出具保函协议书的约定缴纳了第一笔保证费用;
五、属需要报批的对外保证,该项保证已经按照有关规定报经国家外汇管理部门批准;
六、申请人已履行了应履行的其他义务。
第十三条 保函由建设银行经办行行长或其他有权签字人签字并加盖该经办行公章。
第十四条 建设银行交付保函时,应要求被保证人(申请人)或受益人签收(采用电开方式出具的保函除外)。

第五章 保函的履行
第十五条 保函不得转让,不得设定担保,不得擅自修改变更。
第十六条 保证期间,被保证人和受益人因主合同发生变更需要修改保函内容或终止保函的,应在事前由被保证人和受益人双方共同书面通知经办该项保证业务的建设银行,建设银行同意的,按新出具保函办理;不同意的,应及时书面通知被保证人和受益人。被保证人和受益人要求终
止保函的,建设银行应及时收回该保函。
第十七条 保证期间,建设银行依照出具保函协议书和反担保合同的约定,有权对被保证人及反担保人(抵押人、出质人或三方保证人)的生产、经营、财务状况进行监督检查。
第十八条 保证期间,受益人按照保函所列索赔条件要求建设银行履行保证义务的,建设银行如无其他抗辩理由应履行义务,同时应根据出具保函协议书和相关的反担保合同的约定依法向被保证人和反担保人(抵押人、出质人及第三方保证人)主张追索权及反担保债权。
第十九条 建设银行因履行保证责任垫付资金的,对垫付的资金,自垫付之日起按逾期贷款利率计收利息。
第二十条 保证期间届满或保证义务履行完毕,保函即自动失效,建设银行应当要求被保证人或受益人将该保函退还。

第六章 附则
第二十一条 保证业务收费按建设银行确定的费率表向被保证人收取,建设银行将根据市场变化随时调整费率。
第二十二条 与建设银行有代理行关系或业务合作关系的外国银行请求建设银行转开保函的,经建设银行总行批准后,按本办法的相关规定办理。
第二十三条 对外保证除遵循本办法的规定外,执行《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》的规定。
第二十四条 自本办法实施之日起,建设银行总行印发的《中国人民建设银行担保业务暂行办法》(建总发字[1991]第210号)、《建设银行外汇担保办法》(建设银行发布规章通告第5号)以及依照上述办法和规程制发的有关保证业务的规范性文件同时废止。
第二十五条 本办法由中国建设银行总行负责解释。
第二十六条 本办法自1999年1月1日起实施。

附件:一

出具保函申请书 编号
---------------------------------------
| | 名称 | |地址及联系电话 | |
| 申 |---------|---------|--------|---|
| 请 |法定代表人或授权代| | | |
| 人 | | |法人营业执照编号| |
| 基 | 理人姓名 | | | |
| 本 |---------|---------|--------|---|
| 情 | 开户银行及账号 | | 企业信用等级 | |
| 况 |---------|----------------------|
| | 授信情况 | |
|----|---------|----------------------|
| |受益人 | | 保证事项 | |
| 申 |----|----|------|---------------|
| 请 | | | 保证范围 | | | |
| 保 |保证种类| | | | 保证期限 | |
| 函 | | |(币种金额)| | | |
| 内 |----|----|------|----|------|---|
| 容 | | |保函文本的 | |要求出具保函| |
| |保证方式| | | | | |
| | | | 使用 | | 的时间 | |
|----|--------------------------------|
|拟提供反| |
|担保方式| |
|----|--------------------------------|
| | |
| 所 | |
| 付 | |
| 资 | |
| 料 | |
| | |
|----|--------------------------------|
| | |
| | 申请人保证本申请书所陈述的各项内容及所提供的资料的真实性。 |
| |此致:中国建设银行 行 |
| | |
| | 申请人盖章 |
| | 法定代表人或授权 |
| | 代理人签字 |
| | 年 月 日 |
| | |
---------------------------------------

附件:二

出具保函协议书
编号:
甲方(被保证人):
住所:
电话或电传:
法定代表人或授权代理人:
乙方:中国建设银行 行
住所:
法定代表人或授权代理人:

甲方因 ,申请乙方为其出具币种为 金额(大写)为 的 保函。乙方经审查,同意出具此项保函,双方根据国家有关法律、法规及《中国建设银行保证业务办法》的规定,经协商一致,达成如下协议:
第一条 乙方为甲方出具以 为受益人、保证期间自 年 月 日至 年 月 日、币种为 金额为 、保证方式为的 保函。
第二条 甲方向乙方提供下列担保,作为乙方出具上述保函的反担保:
□以乙方为质权人、 为出质人、金额为 万元的 质押;出质人应与乙方签订《反担保(质押)合同》;
□以乙方为抵押权人、 为抵押人、金额为 万元的抵押;抵押人应与乙方签订《反担保(抵押)合同》;
□以乙方为受益人、甲方为被保证人、 为保证人、金额为 万元、保证期限为 个月的 (见索即付或连带责任)保证;保证人应向乙方出具《反担保函》。
□甲方于 年 月 日前向乙方交存币种为 金额为 的保证金,作为保函项下的专项支付资金。自交存之日起至保函终止之日止,甲方承诺不支用该存款,乙方有权拒绝甲方的任何支付请求。
保证期间届满且乙方未承担保证责任及与保函相关的其他任何责任的,甲方将保函退还乙方后,乙方将该保证金划转至甲方指定的账户。
第三条 保证期间,受益人要求乙方承担保证责任支付保函项下金额时,乙方可任意采取下列方式支付:
1.直接从甲方在乙方的任何账户中支付;
2.当甲方账户中的资金金额不足支付时,通知甲方交足存款对外支付;
3.通过实现反担保债权予以支付;
4.乙方自行垫付。
乙方采取上述任何方式支付,无需征得甲方同意,甲方对此也无任何异议。
第四条 保证期间,乙方有权对甲方及本协议第二条项下的抵押人、出质人或第三方保证人的生产、经营、财务状况进行监督检查。
第五条 乙方因履行保证责任或因保函而产生的其他责任需要垫付资金的,自垫付之日起,乙方有权按逾期贷款利率向甲方计收垫付资金利息;乙方垫付资金后,有权向甲方追偿或通过实现上述反担保债权收回垫付资金本息及相关费用。
第六条 甲方对乙方现行的费率表没有异议并同意按该费率表每三个月向乙方支付一次保证费用;保证期限不满三个月的,甲方同意按三个月支付保证费用。
保证费用的计算方式为:保函金额×费率。
本协议书项下保证费用的总金额为 (币种金额),甲方同意分次支付:
乙出具保函前,甲方向乙支付头三个月的保证费用 (币种金额);
年 月 日支付 (币种金额);
年 月 日支付 (币种金额)。
甲方支付保证费用的方式为 。
甲方不按时支付保证费用时,甲方同意乙方就应收取的保证费用随时与甲方在乙方任何账户中的资金予以抵销;
有关保证费用的其他未尽事宜,甲方同意按乙方费率表的相关规定处理。
第七条 具备下列条件后 日内,乙方为甲方正式出具保函:
1.本协议书正式生效;
2.本协议书第二条项下的 (《反担保(质押)合同》、《反担保(抵押)合同》、《反担保函》)正式生效,或(并)
甲方已按照本协议第二条的约定足额交存了保证金;
3.甲方已经按照本协议第六条的约定支付了第一笔保证费用;
4.属需要报批的对外保证的,该项保证已按照有关规定报经国家外汇管理部门批准;
5. 。
第八条 具备本协议书第七条约定的条件后,因甲方或受益人的原因,乙方未能出具保函的,甲方应向乙方支付手续费 元。
第九条 未经乙方书面同意,甲方与保函受益人变更保函项下合同或协议内容的,乙方有权立即终止本保函的效力,不再承担保证责任及其他任何责任。
第十条 保证期间届满或保证义务履行完毕,甲方应将保函收回并退还乙方。 第十一条 其他约定事项。
第十二条 本协议第二条项下的《反担保(质押)合同》、《反担保(抵押)合同》或《反担保函》是本协议的组成部分。
第十三条 因本协议发生争议,协商解决不成的,应向乙方所在地人民法院提起诉讼。
第十四条 本协议未尽事宜按照《中国建设银行保证业务办法》的规定执行。
第十五条 本协议一式二份,甲、乙双方各执一份。
第十六条 本协议自双方法定代表人或授权代理人签字并加盖本单位公章之日起生效。
被保证人(公章) 保证人(公章)

法定代表人 法定代表人
或授权代理人(签字) 或授权代理人(签字)

年 月 日 年 月 日

附件:三 中国建设银行保函(格式)
保证人声明条款:
一、本保函根据《中国建设银行法人授权制度》(试行)、《中国建设银行信贷授权管理办法》(试行)和《中国建设银行保证业务办法》的规定,在授权权限内签发。
二、本保函载明的保证额度将随被保证人逐步履行保函项下合同或协议约定的义务而相应递减。
三、未经本行书面同意变更本保函项下合同或协议的内容,或因保证事项所依据的国家计划被取消,或因不可抗力致使本保函项下合同或协议无法履行,或因受益人违反本保函项下合同或协议致使保函履行无意义,或
时,本行有权立即终止本保函的效力,不再承担保证责任及其他任何责任。
四、如本保函项下的合同或协议无效,本保函无效。
五、本保函项下的权利不得转让、不得设定担保。
六、如本保函受益人、保证事项、保证金额、保证期间、保证人公章及其法定代表人或授权代理人签字等项内容不全或保函内容有涂改的,本保函不生效。
七、因本保函发生争议协商解决不成,应向本行所在地人民法院提起诉讼。本保函所适用的法律为中华人民共和国法律。
八、本保函终止或失效后受益人应将本保函退还我行。
格式一 投标保函
编号:
致受益人(招标方) :
因被保证人 (以下简称投标方)参加以你方为招标方的投标,我行已接受投标方的请求,愿向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (币种及金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人 (违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日

格式二 承包保函
编号:

致受益人 :
因被保证人 (以下简称被保证人)与你方签订 (合同或协议)编号 ,我行已接受被保证人的请求,愿就被保证人履行上述合同(或协议)约定的义务向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (币种及金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人 (违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证银行(盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日
(本保函格式适用于承包保证、履约保证和工程维修保证)

格式三 预收款退款保函
编号:

致受益人 :
因被保证人 (以下简称被保证人)与你方签订了 合同(或协议)编号 ,并按该合同约定预收你方 预付款
(币种及金额),用于 等用途。我行已接受被保证人的请求,愿就被保证人按上述合同约定使用该预付款或按期退还预付款向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (币种及金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人 (违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日
(本保函格式适用于预收款退款保证和预付款退款保证)

格式四 质量保函
编号:
致受益人
因被保证人 (以下简称被保证人)与你方签订合同(或协议)编号 ,我行已接受被保证人的请求,愿就上述合同项下货物质量向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (币种金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人 (违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)

法定代表人或授权代理人 签字

签发日期 年 月 日

格式五 补偿贸易保函
编号:
致受益人:
因被保证人 (以下简称被保证人)与你方签订
合同(或协议)编号 ,我行已接受被保证人的请求,愿就被保证人履行上述合同约定的义务向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (币种金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人
(违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)

法定代表人或授权代表人 签字

签发日期 年 月 日
(本保函格式适用于补偿贸易保证、来料加工保证及来件装配保证)

格式六 关税保付保函
编号:
致受益人 :
因被保证人 (国籍、单位名称)于 年 月 日至 年 月 日在贵国 (施工或举办展览),我行已接受被保证人的请求,愿就
向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (币种金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人
(违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日

格式七 保释金保函
编号:

致受益人 :
因被保证人 我行已接受被保证人的请求,向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (币种金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人 (违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日

格式八 付款保函
编号:
致受益人 :
因被保证人 (以下简称被保证人)与
签订 合同(或协议)编号 ,我行已接受被保证人的请求,愿就被保 证人向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (币种金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人 (违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日
(本保函格式适用于付款保证、延期付款保证和分期付款保证)

格式九 借款保函
编号:
致受益人 :
因被保证人 (以下简称借款人)与你方签订了《
借款合同》(编号 ),我行已接受借款人的请求,愿就借款人履行上述借款合同约定的按期还款义务向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人
(违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日

格式十 租赁保函
编号:

致受益人 :
因被保证人 (以下简称承租人)与你方签订
合同(或协议)编号 ,我行已接受承租
人的请求,愿就承租人按上述合同(协议)的约定支付租金向你方提供如下保
证:
一、本保证担保的范围为 (金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人
(违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日
内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日

格式十一 留滞金退款保函
编号:
致受益人 :
因被保证人 (以下简称被保证人)与你方签订
合同(或协议)编号 ,你方预支留滞金
(金额币种),我行已接受被保证人的请求,向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为 (币种金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人
(违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后 个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日


格式十二 账户透支保函
编号:
致受益人 :
被保证人 (国籍、单位名称)拟在贵行开立 透支账户,我行已接受被保证人的请求,愿就被保证人开立该账户后在你方规定的期限内归还透支款项向你方提供如下保证:
一、本保证担保的范围为(币种金额)。
二、本保证担保的方式为连带责任保证。
三、本保证担保的期间自 年 月 日至 年 月 日。
四、在本保证期间内,如被保证人
(违约情形),我行将在收到你方符合下列条件的索赔通知后个工作日内,凭本保函向你方支付本保证担保范围内你方索赔的金额:
(一)你方的索赔通知必须以书面形式提出,索赔通知应由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章;
(二)你方的索赔通知必须在本保证期间内送达我行;
(三)你方的索赔通知必须同时附有:
1.声明你方索赔的款额并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给你方;
2.证明被保证人有上述违约事实的证据或相关的证明材料。
五、本保函所附声明条款系本保函的不可撤销、不可变更的组成部分。
六、本保函应由本行法定代表人或授权代理人签字并加盖公章。
保证人 (盖章)
法定代表人或授权代理人 签字
签发日期 年 月 日

附件:四

格式一 反担保(抵押)合同
合同编号:
抵押人(甲方):
住 所:
电 话:
法定代表人:
开户金融机构及账号:
抵押权人(乙方):中国建设银行 行
住 所:法定代表人(或授权代理人):
因(被保证人) 与乙方签具第 号《出具保函协议书》(以下简称协议书),约定由乙方为其提供以 为受益人,保证期间自年 月 日至年 月 日、保证金额为 的 保函。甲方根据(被保证人)的请求,愿意以有权处分的财产设定抵押,作为乙方出具上述保函的反担保。甲、乙双方
根据有关法律规定,经协商一致,约定如下条款:
第一条 甲方以抵押物清单(附后)所列之财产设定抵押,当协议书项下保函的受益人向乙方索赔时,甲方同意乙方依法直接以折价、拍卖、变卖等方式处置抵押物对外支付,或者乙方自行对外支付后甲方同意乙方直接以折价、拍卖、变卖等方式处置抵押物受偿。
第二条 甲方保证对抵押物依法享有所有权或经营管理权。
第三条 抵押担保的范围:本抵押担保项下的保函金额及利息、违约金、损害赔偿金和乙方实现抵押权的各项费用(包括律师费、诉讼费、抵押物的折价、拍卖、变卖等费用)。

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定性之争:侵占罪还是盗窃罪

李翊


一、案情
犯罪嫌疑人凤某,女,24,汉族,中等专科学校,无业人员。
2002年5月1日犯罪嫌疑人凤某在朝阳区建外大街租了一套一居室的房子(租住期为一年),后于2002年5月27日将该住房转租给事主于某(租住期为六个月),于某住进后,犯罪嫌疑人凤某以其房子装修为名,经于某同意后两人暂共住一处,2002年6月1日于某出差,之前允许凤某使用她放在客厅的笔记本电脑(价值15000元)上网。2002年6月8日,在于某出差期间,犯罪嫌疑人凤某以该笔记本电脑是自己的名义,卖给熟人魏某后获利2000元,离开该住处。事主于某2002年6月11日发现笔记本电脑丢失后报案。
二、分歧:
本案在诉讼过程中,在定性问题上出现重大分歧:一种意见认为犯罪嫌疑人凤某的行为构成侵占罪,另一种意见认为构成盗窃罪。
支持侵占罪的人理由是:其一,于某同意犯罪嫌疑人凤某使用其电脑是基于信任,因而在于某出差期间凤某对于某电脑的使用事实上转化为一种合法保管关系;其二,凤某产生非法占有于某电脑的犯意时,电脑已经在其控制范围之内;其三,凤某非法占有于某笔记本电脑后,拒不退还,表现在手机突然停机,以致使事主无法联络;其四,凤某趁于某出差之机,将于某笔记本电脑公然从住宅内搬走并出售,其行为并非一种秘密窃取行为,不符合我国刑法规定的盗窃罪的典型特征。
支持盗窃罪的人理由是:首先,犯罪嫌疑人凤某具有非法占有他人电脑的主观故意;其次,犯罪嫌疑人凤某趁于某出差之机,实施了秘密窃取的行为,这种秘密性是相对于于某而言的;最后,犯罪嫌疑人凤某对事主的电脑只是事实上的使用,这种使用并不能推定为合法的保管。而且于某对于自己住宅内的电脑也没有丧失控制。
可见,两种观点争执的焦点在于:一代为保管的合理范围如何界定,这是本案准确定性的关键所在;二犯罪嫌疑人凤某产生犯意时,事主的笔记本电脑是否在其控制范围内,其中“控制范围”应如何界定;三盗窃罪中的“秘密窃取”应当如何理解。
三、研讨
(一)何谓“代为保管”
“代为保管”,在《现代汉语词典》中的解释是:“代”,即代替、代理的意思;“为”,表示行为的对象,即行为人之外的他人,合并起来即“行为人代替他人保管”的意思。在日常生活中,人们常常引用这样的词语,如甲对乙说:“丙走的时候把手机落在你那儿了,你先帮他收着,先代为保管着。”或者丙打电话给甲说:“我出差走得匆忙,忘了收衣服,你先帮我收着,先代为保管着。”可见,在现实生活语境下的“代为保管”一词,不仅指行为人经他人委托而代为保管他人财物,还包含虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物。但法律语境下的“代为保管”是否同于社会生活语境下的“代为保管”的含义呢?由于我国刑法没有对其加以特定化的解释,所以学理上对“代为保管”一词的含义众说纷纭。“代为保管指受他人委托暂时代其保管”, “代为保管是接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理”, “代为保管应理解为占有,即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态,只要行为人对财物具有这种支配力即可”, 尽管学者们的表述不同,但根本分歧也只有一个,即代为保管是仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管,还是同时包括行为人未经委托而自行保管他人财物。笔者认为前种观点应当得到赞同,主要理由如下:
第一,如果将基于某种事实的自行保管他人财物也作为代为保管的一个内容的话,这个罪名容易扩充为一个“口袋罪”,进而违背刑法规定的罪刑法定原则。原因在于,对于“事实”的理解不明确。行为人持有他人财物,都有一定的原因,或者基于诚实信用的受托保管;或者基于雇佣关系的使用持有;或者基于服务关系的使用持有,在这些情况下,行为人一旦产生非法占有他人财物的念头,都有可能推定为是一种“保管”,“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口,从而演化成为司法者自由擅断的砝码,进而违背了新刑法刚刚确立的罪刑法定原则。
第二,如果将基于某种事实的自行保管他人财物纳入到“代为保管”的内容中,则会使得大量案件在定性时发生困难,不利于司法操作。由于前文提到的对“事实”的含义缺乏明确的界定,因而某些案件到底应认定为侵占罪还是盗窃罪等财产型犯罪存在摸棱两可之处。最典型的案例如小保姆非法占有主人家财物的行为,如果将代为保管的意义作扩大化理解的话,很容易将小保姆的行为界定为侵占罪,理由是,小保姆基于一种雇佣关系而自行保管主人家的财物,在保管过程中突然产生歹意,意欲据为己有而拒不退还,这种行为显然符合刑法规定的侵占罪的犯罪构成。可见这种情况已经把“代为保管”的含义在无形中扩大化了。而事实上,从小保姆受雇佣的事实很难推定为一种保管关系,主人没有必要把在自己家中的财物进行委托。所以,对于“事实”的推定不一的话,很容易导致案件在定性上出现分歧,增加了司法实践的难度。
因此,笔者以为,侵占罪中的“代为保管”应当明确界定为:基于诚实信用原则并具有明确意思表示的委托而保管他人财物的行为。这里的意思表示可以是口头委托,也可以是书面委托。在本案中,犯罪嫌疑人凤某对事主电脑的使用显然不同于保管,原因在于:证据显示事主并没有书面或口头委托凤某对其电脑享有保管权,只是出于友好的允许她使用。没有这个前提,凤某的行为就无法认定为侵占罪。
(二) 何谓“控制范围”
侵占罪的重要特征即:侵占犯罪的故意是在持有他人财物之时或之后产生的。所以确认犯罪嫌疑人在案发当时财物是否在其控制范围内也是认定是否构成侵占罪的重要环节。控制范围,是指对财物行使控制权所涉及的有效空间。根据控制的有效程度不同,所有人对财物的控制一般两种情况:一种是事实控制,一种是可能控制。事实控制是指财物受到实际支配的状态。凡是有特定范围的场所,物主的控制能力及于该场所内任何地方,里面的任何财物,不管是动产还是不动产,都处于其实际控制之下,物主对这些财物享有事实控制,如物主住宅内的所有财物都应视为在物主的控制之下。可能控制指财物不在特定控制场所内,物主表面没有控制财物,只有控制的充分可能的情形,如在野外、马路等处。只有使控制人丧失恢复控制的显然可能性才可谓使物主失去控制。在本案中,物主于某在出差期间,其放在住宅处客厅的笔记本电脑显然属于其事实控制下。在法律语境下,一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制,设想一下,一旦人们离开自己的财物,就失去对财物的控制,那整个社会的财富将处于极其紊乱状态,明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。所以,本案凤某并没有控制于某的电脑,电脑的控制权仍然掌握在它的主人于某手中,也正基于此,于某对于在自己住宅内毫无故障的电脑也就没有必要许诺委托,没有委托,也就不可能构成侵占罪。值得一提的是,有人认为,本案因为作案对象是作为可移动物的笔记本电脑,所以构成侵占。隐含的意思即:如果本案中作案对象是一固定物的话,就应认定为盗窃。这种观点显然是错误的。财物是否在控制范围之内,取决于所在的场所,而非以动产抑或不动产为转移。何况我国无论在立法还是理论上,都没有认为应该排斥不动产作为侵占罪的对象。
(三) 何谓盗窃罪中的“秘密窃取”
“秘密窃取”是我国刑法规定的盗窃罪的最典型特征。要具体把握“秘密窃取”的含义,应当注意以下三方面特征:一是秘密窃取行为具有主观性,即主要是行为人本人主观上自认为是秘密的,而客观上是否为他人所知,则不影响盗窃罪的成立;二是具有相对性,即行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言,而不包括其他人,第三人有无发现,不受影响;三是具有阶段性,即这种秘密性必须伴随取财的始终。倘若未得财物即被发觉,继而改用公开抢夺或抢劫的方式,应该认定为抢夺罪或抢劫罪。在本案中,相对于于某而言,犯罪嫌疑人凤某将事主电脑偷偷卖掉,就是一种秘密行为。而且从把电脑拿出到出卖,整个过程都是秘密的,没有发生任何突然变故。因此,犯罪嫌疑人凤某的行为属于秘密窃取行为。
综上,笔者以为,本案犯罪嫌疑人凤某的行为不符合侵占罪的犯罪构成,应当认定为盗窃罪。
四、处理成果
法院认定为侵占罪,建议检察院撤诉,检察院最后撤诉。

作者单位:朝阳区人民检察院
李翊 法律政策研究室、中国政法大学刑事诉讼法学硕士
地址:北京市朝阳区六里屯西里甲七号
邮编:100026
电话:010-65094881或13681005327


随着金融业的不断发展,在我国融资租赁业已经形成了一定的规模,并已成为仅次于资本市场和银行信贷市场之后的第三大融资手段,是企业更新设备的主要融资手段之一。随着融资租赁业的发展,融资租赁合同也作为一种新型的特殊的合同类型,日益受到法学理论界和法学实务界的高度重视。其中回租式融资租赁合同因其特殊性一直困扰着司法实践,本文将就回租式融资租赁合同的法律特征予以浅议,以期增强人们对这一新类型合同的理解。
  融资租赁合同是一种集销售和融资为一体的特殊合同,是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。在融资租赁合同中,合同的主体为三方当事人,即出租人、承租人和出卖人。而回租式融资租赁合同是一种特殊形式的融资租赁合同,是指承租人将一项自制或外购的资产出售给出租人,同时与出租人订立一份融资租赁合同,又将该项资产从出租人处租回来使用的合同。在回租式融资租赁合同中,一般存在双方当事人,卖主同时是承租人,买主同时是出租人。卖方即承租人在保留对其原有资产的占有和使用的前提下,将固定资产转化为货币资本,而租金的支付则是分期的,从而获得一笔急需的流动资金,以改善其财务状况,缓解其资金压力,保证生产经营的正常进行;而买方即出租人则通过售后性回租行为,获得了一个有利可图的、可靠的投资机会。
  回租式融资租赁合同具有以下特征:1、主体身份的双重性。在回租式融资租赁合同中,资产的销售方同时又是承租人,一方面销售者通过资产的销售,取得销售收入,另一方面又作为承租方向对方租入资产用于生产经营,从而将固定资产转化为流动资金,以缓解其资金压力;资产购买者同时又是出租方,买方通过购买另一方的资产取得该资产的所有权,同时又作为出租方将该资产的使用权转让给另一方,从而取得该资产使用权的转让收入,以实现该资产的使用价值。2、租赁物的特定性。具体表现为承租人对租赁物要求的特定性,特定到了自己已经拥有所有权的资产;承租人指定的出卖人不是别人而是自己。3、资产价值转移与实物转移相分离。出卖人即承租人对资产所有权转让并不要求资产实物发生转移,相反购买方即出租方只是取得了该资产的所有权,但没有在实质上占有该资产,从而实现对该资产的经济效益最大化。
  在司法实践中常常会出现名为回租式融资租赁合同,实为借款合同的现象,由于回租式融资租赁合同与借款合同有较多相似之处,加上实施操作不规范, 司法人员也很容易将回租式融资租赁和借款合同相混同。笔者认为,如果在订立回租式融资租赁合同时,承租人并没有租赁合同所指的租赁物,则所订立的融资租赁合同不成立,且可能存在以合法形式掩盖非法目的的以回租方式实施融资租赁的合同行为,应依法对这种规避法律的行为不予支持。