湖北省襄樊市人民政府


关于印发《襄樊市工伤保险实施细则》的通知


各县（市）、区人民政府，各开发区管委会，市政府各部门：

现将《襄樊市工伤保险实施细则》印发给你们，请认真遵照执行。

二○○四年七月二十九日

襄樊市工伤保险实施细则

第一章总则

第一条为了规范工伤保险工作，切实维护工伤职工的合法权益，分散用人单位的工伤风险，根据国务院《工伤保险条例》（国务院令第375号，以下简称《条例》）和《湖北省工伤保险实施办法》（省政府令第257号，以下简称《办法》）的有关规定，结合我市实际，制定本细则。

第二条本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照《条例》、《办法》和本细则的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

所有职工都有依照《条例》、《办法》和本细则的规定享受工伤保险待遇的权利。

第三条市劳动保障行政部门负责全市工伤保险工作。

各县（市）、区劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。

工伤保险事务由各级劳动保障行政部门设立的医疗保险经办机构（以下简称经办机构）具体承办。

第四条《条例》和《办法》中已对工伤保险基金、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇、监督管理和法律责任等做出明确规定的，按《条例》和《办法》的规定执行。

第二章 工伤保险基金

第五条中央、省属企业、市属企业、外资企业以及原市属企业现改制为混合所有制和私营企业，工伤保险参加市级统筹。各县（市）、区的工伤保险基金按现行方式统筹。

第六条工伤保险费的征缴、监督管理以及有关部门的职责分工按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）和《湖北省社会保险费征缴管理办法》（省政府令第230号）、《湖北省关于社会保险工作若干事项的规定》（省政府令第231号）、《湖北省社会保险基金收支管理暂行办法》（省政府令第232号）的规定执行。

第七条本市各统筹地区根据《条例》、《办法》以及国家劳动和社会保障部、财政部、卫生部、国家安全生产监督管理局《关于工伤保险费率问题的通知》（劳社部发［2003］29号）文件规定，实行工伤保险行业基准费率和行业浮动费率制。

根据不同行业的工伤风险程度，参照《国民经济行业分类》（ＧＢ/Ｔ4754－2002），将行业划分为三个类别：一类为风险较小行业，二类为中等风险行业，三类为风险较大行业。三类行业分别实行3种不同的工伤保险缴费率。用人单位属一类行业的，按行业基准费率缴费，不实行费率浮动；用人单位属二、三类行业的，费率实行浮动。我市一、二、三类行业的工伤保险基准费率为用人单位职工工资总额的0.8％、1.5％、2.0％。经营范围属于跨行业的按照就高不就低的原则确定基准费率。

第八条经办机构根据用人单位的工商登记和主要生产经营业务等情况，按照国家有关行业类别、行业费率的规定确定用人单位的行业风险类别，并按照相应行业类别的行业基准费率和浮动档次，确定用人单位的缴费费率和缴纳工伤保险费的数额。

第九条用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，由用人单位按经办机构确定的缴费日期按时缴纳。职工个人不缴纳工伤保险费。有雇工的个体工商户缴费工资基数按领取的工资额核定，如工资基数低于上年度职工社会平均工资的，统一按统筹地区上年度职工社会平均工资100％的标准核定。有雇工的个体工商户缴纳工伤保险费按结算年度一次性缴清。

第十条工伤保险行业浮动费率：用人单位属于费率浮动行业的，其初次缴费费率按行业基准费率确定，以后由统筹地区经办机构根据工伤发生率、职业病危害程度和工伤保险费使用等因素1至3年浮动一次，具体浮动档次如下：

（一）用人单位上年工伤保险费用支出未超过当年应缴基金总额80％的，仍执行原规定的费率；

（二）用人单位上年未发生工伤和职业病，工伤保险费用支出未超过当年应缴基金60％的，其缴费费率下浮第一档到本行业基准费率的80％；

（三）用人单位上年未发生工伤和职业病，未支出工伤保险费，其缴费费率下浮第二档到本行业基准费率的50％；

（四）用人单位上年工伤保险费用支出达到当年应缴基金81－100％的，其缴费费率上浮第一档到本行业基准费率的120％；

（五）用人单位上年工伤保险费用支出达到企业当年应缴基金101％以上的，其缴费费率上浮第二档到本行业基准费率的150％。

第十一条工伤保险基金建立市级风险储备金制度，用于全市范围内重大事故的工伤保险待遇支付。每年6月30日前由各统筹地区按上年度工伤保险基金结余的30％的标准上解到市工伤保险经办机构，储备金总额达到全市年征缴工伤保险费总额的50％后不再上解。

统筹地区发生重大事故，先由统筹地区结余基金支付，统筹地区基金不足以支付的，由储备金进行调剂。

第十二条工伤保险基金用于下列项目支出：

（一）工伤保险待遇，包括工伤医疗费、一级至四级伤残职工伤残津贴、一次性伤残补助金、评残后的生活护理费、丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金、辅助器具费、康复性治疗费；

（二）工伤劳动能力鉴定费；

（三）工伤认定调查费（含工伤事故调查费和工伤待遇审核调查费）；

（四）工伤预防费（主要用于对安全生产宣传培训和预防工伤事故、职业病成效显著的用人单位进行奖励）；

（五）法律、法规、规章规定应由工伤保险基金支付的其他费用。

以上费用按实际发生额在工伤保险基金中支出并接受审计、财政监督。

第三章 工伤认定

第十三条用人单位、工伤职工或者其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请，应当填写《工伤（亡）认定申请表》，并提交下列材料：

（一）劳动合同文本或其他建立劳动关系的有效证明；

（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明（出院小结）或者职业病诊断证明书（职业病诊断鉴定书）原件；

（三）属于用人单位提出工伤认定申请的还应提交本单位工商营业执照复印件；

（四）工伤职工身份证复印件；

（五）二人以上目击者的书面证明材料（无目击者证明的，应提供相应的说明材料）。

属于下列情形的还需提供以下相关证明材料，且应取得这些证明材料所需时间不计算在申请工伤认定的时效内：

（一）因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，提交公安机关（或人民法院）的证明或判决书；

（二）因工外出或上下班途中，由于机动车事故伤害的，提交公安交通管理等部门的责任认定书或相关处理证明；

（三）因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中失踪，下落不明认定因工死亡的，应提交人民法院宣告死亡的结论；

（四）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，提交医疗机构抢救的原始病历和死亡证明；

（五）在维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，提交相关职能部门出具的证明；

（六）复退、转业军人，旧伤复发的，提交《革命伤残军人证》及经劳动能力鉴定委员会旧伤复发的鉴定证明；

认定为工伤（亡）或者视同工伤的，由当地劳动保障行政部门核发《工伤（亡）认定决定书》。

《工伤（亡）认定决定书》一式四份，工伤职工本人、用人单位、经办机构和劳动保障行政部门各一份。

第十四条职工与用人单位之间因劳动关系发生争议的，当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由劳动争议仲裁委员会依法确定劳动关系。依照法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内。

第十五条工伤认定申请有下列情形之一者，劳动保障行政部门不予受理：

（一）自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起超过1年提出申请的；

（二）与用人单位不存在劳动关系的；

（三）无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，以及用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的。

第四章 劳动能力鉴定

第十六条市劳动能力鉴定委员会在同级劳动保障行政部门设立办公室，负责劳动能力鉴定委员会的日常工作。

市劳动能力鉴定委员会可根据工作需要在各县（市）和襄阳区劳动保障行政部门设立劳动能力鉴定派出机构或委托机构，负责受理当地工伤职工劳动能力鉴定申请并报市劳动能力鉴定委员会进行鉴定。《劳动能力鉴定结论通知书》必须由市劳动能力鉴定委员会下发。

第十七条市劳动能力鉴定委员会建立劳动能力鉴定专家库，医疗专家从全市二甲以上医院中选聘。

第十八条对本办法第十五条规定情形的伤残人员，市劳动能力鉴定委员会可依据工伤认定部门的不予受理告知书和用人单位或职工本人或其直系亲属的鉴定申请，进行劳动能力鉴定。其伤残待遇按有关规定执行。

第十九条初次劳动能力鉴定所需费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未给工伤职工缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。用人单位或个人申请再次鉴定的，由申请人预交鉴定费，再次鉴定结论与初次鉴定结论一致的，或者再次鉴定结论认为丧失劳动能力的原因与工伤无因果关系的，鉴定费用由申请方承担。再次鉴定结论与初次鉴定结论不一致的，鉴定费用由统筹地区的工伤保险基金支付。

用人单位申请市劳动能力鉴定委员会确认工伤职工是否延长停工留薪期的，所需费用由用人单位支付。

第五章 工伤保险待遇

第二十条参加工伤保险的职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构（以下简称协议医疗机构）就医。工伤保险经办机构应根据国家有关规定，与有关医疗机构签订工伤医疗和康复治疗服务协议，工伤协议医疗机构应在协议范围内为工伤人员提供工伤的治疗和康复服务。

第二十一条参加工伤保险的职工到协议医疗机构就医时，应说明其参加工伤保险情况，受伤职工所在的单位应在24小时内报告工伤保险经办机构。在非协议医疗机构急救的，脱离危险后应及时转到协议医疗机构医治。

工伤职工脱离危险后未及时转到协议医疗机构治疗，或者未在规定时间内向经办机构报告的，其工伤医疗费用由用人单位支付。

协议医疗机构医治工伤职工时，应严格执行工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准，实行工伤医疗"一日清单”制管理。

未实行工伤医疗"一日清单”制的，工伤保险经办机构不予支付协议医疗机构的医疗费用。

第二十二条异地发生工伤事故时，用人单位应在救治之日起3日内通过传真向统筹地区经办机构报告（若通过电话报告，必须在5日内补报书面材料），由工伤保险经办机构与施工单位协商，在施工地区就近选择1－2家当地工伤保险协议医疗机构（二级及以上等级医院）作为工伤治疗的协议医院。在非协议医疗机构治疗的费用工伤保险基金不予支付（紧急抢救除外）。

第二十三条受伤职工在工伤认定之前的医疗费用，先由用人单位垫付，工伤认定后符合工伤医疗规定的费用，凭《工伤（亡）认定决定书》到工伤保险经办机构初审，并由申请人应提供下列材料：

（一）工伤职工医疗费报销申请表；

（二）工伤职工住院时的一日清单及医疗费用发票原件；

（三）工伤（亡）认定决定书。

第二十四条对按时足额缴纳工伤保险费的单位，经办机构依据劳动保障行政部门的审核意见直接对医疗机构支付医疗费用。

对欠缴工伤保险费的单位，欠费期间发生的工伤费用由用人单位负担。

未参加工伤保险以前发生的工伤，劳动保障部门已作出工伤认定和劳动能力鉴定的，按原支付标准和支付渠道继续支付。

第二十五条工伤职工旧伤复发需要进行康复性治疗的，由用人单位或个人写出书面报告，协议医疗机构提出诊断建议，经劳动能力鉴定委员会确认，治疗期间所发生的符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，由工伤保险基金支付。

第二十六条工伤职工需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，应由工伤协议医疗机构依据国内普及型标准提出建议，经市劳动能力鉴定委员会确认，到签订工伤保险服务协议的辅助器具配置机构安装配置。其费用从工伤保险基金中支付。

工残人员需维修、更换康复器具的，由本人申请，所在单位签署意见，经当地劳动能力鉴定委员会确认，到签订工伤保险服务协议的辅助器具配置机构安装配置，其费用由工伤保险基金支付。未按《条例》和《办法》的规定经劳动能力鉴定委员会同意安装康复器具，或自行更换美容性、装饰性假肢，或故意损坏康复器具的，工伤保险基金不予支付相关费用。

第二十七条工伤职工治疗非工伤引发的疾病所产生的费用，工伤保险基金不予支付，按照城镇职工基本医疗保险办法处理。

工伤职工经协议医疗机构治疗后符合出院条件并下达出院通知后仍不出院的，发生的医疗费用由工伤职工个人负担。

第二十八条生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位按不低于全市最低工资标准支付护理费。

第二十九条工伤职工因伤情需要转院或赴外地医院进行治疗时，由工伤职工提出申请，经由协议医疗机构提出意见，经办机构批准后即可转院治疗。

第三十条工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。职工停工留薪期满，协议医疗机构出具继续休假证明的，可以延长停工留薪期，用人单位不同意延长的，由用人单位向市劳动能力鉴定委员会提出确认申请；用人单位未提出确认申请的，视为同意延长。

第三十一条被鉴定为1－4级的因工致残人员，达到国家法定正常退休年龄的，依照规定办理退休手续，改发养老金；办理退休时养老金低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足其差额部分。此项补助不因退休待遇的调整而取消。

第三十二条职工因工死亡，按统筹地区上年度职工平均工资的55个月的标准发给一次性工亡补助金。

第三十三条职工因工死亡时，其直系亲属的供养抚恤必须符合法定条件，当时不符合劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》（部令第18号）规定的供养条件的，不能供养。

完全丧失劳动能力的供养亲属需通过劳动能力鉴定后确定。

第三十四条用人单位破产清算时，应优先安排解决包括工伤保险所需费用在内的社会保险费。有关工伤保险费用及工伤保险待遇支付按下列办法处理：

（一）一至四级伤残职工所需费用由用人单位按下列项目和标准一次性划拨给经办机构。一次性划拨到帐次月起，工伤保险待遇由经办机构支付。

1、伤残津贴按伤残职工当年实际领取的金额为基数并以10％的年递增率计算到法定退休年龄；

2、旧伤复发的医疗费以统筹地上年度医疗保险住院职工年人均住院医疗费标准预留，30周岁以下的预留30年，年满30周岁的预留25年，年满60岁的预留10年；

3、基本医疗保险费以当地上年度职工年平均工资为缴费基数，按10％的年递增率规定的缴费比例计算到法定正常退休年龄后10年；

4、需安装、更换、维修假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，以25年为预留期限，每5年更换一次，预留标准按国内普及型标准计算。假肢、矫形器、假眼、假牙的维修费用以本身价格为基数，按每年20％的标准预留；

5、对鉴定有护理依赖的工残人员，依据护理依赖的三个等级（生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理），以当年职工年平均工资为基数，分别按50％、40％、30％的比例，并按10％的递增率预留至法定退休年龄后10年。

职工达到法定正常退休年龄后办理退休手续，改领养老金。

以上预留费用由用人单位破产清算时，一次性划拨到经办机构帐户，到帐次日起，其工伤保险待遇和医疗保险待遇由经办机构按《条例》和《办法》以及本细则的有关规定支付。

6、基本养老保险费按国家规定的缴费基数和比例并按10％的年递增率计算到法定正常退休年龄。

（二）五至十级伤残职工由用人单位按下列项目和标准办理：

1、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，停发伤残津贴。一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的18个月，六级伤残为16个月；一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的34个月，六级伤残为28个月。

2、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的14个月，八级伤残为12个月，九级伤残为10个月，十级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。

3、鉴定为五至十级伤残的工伤职工，距法定退休年龄五年以上（含五年）的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按上两项规定的标准全额支付；距法定退休年龄不足五年、四年以上（含四年）的，一次性工伤医疗补助金全额支付，伤残就业补助金按全额的80%支付；以此类推，距法定退休年龄相差年数每减少一年伤残就业补助金递减20%，距法定退休年龄不足一年的，按10%支付。

五至十级的工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，终止工伤保险关系。重新就业后再次发生工伤的，按照规定程序履行工伤认定和劳动能力鉴定手续，并根据新认定的伤残等级享受工伤保险待遇。

领取供养亲属抚恤金的，由用人单位按《办法》第三十七条的规定一次性支付抚恤金，或由用人单位将应支付的抚恤金一次性划拨给经办机构，由经办机构定期继续发放。

第六章 附则

第三十五条对按时足额缴纳工伤保险费、安全生产工作做得好且当年未发生工伤事故或者职业病发生率在统筹地区同行业中属于最低的用人单位，由市、县劳动保障行政部门提出奖励方案报同级政府批准后予以奖励。

第三十六条大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害，可以由实习单位和学校按照双方约定，参照《条例》、《办法》和本《细则》规定的标准，由企业给予一次性赔偿。

第三十七条国家机关、事业单位参加工伤保险并缴纳工伤保险费的，可参照《条例》、《办法》和本《细则》执行。

第三十八条本《细则》由市劳动和社会保障行政部门负责解释。

第三十九条本《细则》自2004年8月1日起施行，本市以前规定与本细则不一致的，以本细则为准。




产品侵权责任案件实务问题探讨

肖世祥


　　产品侵权责任案件在实践中占有相当比例。尽管民法通则及意见，人身损害赔偿司法解释及侵权责任法作了相应规定，但实践中仍有很多问题，如：产品范围、何为缺陷、如何证明缺陷等众说纷纭，把握尺度不一，处理方式各异，需要逐一厘清。
一、相关法律规范表述冲突及处理
　　民法通则之122之条：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任，运输者，仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿。
民通意见之153条：消费者，用户因为使用质量不合格产品，造成本人或者第三人人身损害，财产损失的，受害人可以向产品制造者或销售者要求赔偿。
　　产品质量法之41条：因产品存在缺陷造成人身，缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任……
侵权责任法之41条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
　　上述各法条中，关于致害产品，民法通则及民通意见使用了“质量不合格”概念，产品质量法，侵权责任法使用了“缺陷”概念。民通及意见没有对两个法律概念作出解释，相反产品质量法却对两个概念作出了解释。产品质量法之46条：缺陷是指产品存在危及人身，他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准，行业标准的，是指不符合该标准。而该法26条对产品质量的解释是：(一)不存在危及人身，财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准，行业标准的，应当符合标准。（二）具有产品应当具有的使用性能，但对产品性能的瑕疵作出说明的除外。（三）符合在产品或包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明，实物样品等方式表明的质量状况。
　　显然质量不合格范围要宽于“缺陷”的范围，各自内涵与外延有所不同：质量不合格相对宽泛，缺陷相对窄狭。但侵权责任法条文中“缺陷”能否等同产品质量法中“缺陷”？笔者认为可以等同，因为侵权责任法没有对这个概念作出解释。民事案由规定之第136项将该类案由表述为产品质量损害赔偿纠纷，质量不合格与缺陷是否能作同义解释？梁慧星教授在民法解释学一书中称产品质量法在此点上存在漏洞,是表述欠当。其理解为使用“质量不合格”概念更合适。
　　美国侵权法产品责任编，使用的是产品缺陷一词，但缺陷的解释则含义更广，接近于我国产品质量法“质量不合格”。欧盟方面的产品责任，亦使用缺陷一词，意为“产品不能提供对人身或财产所期待之安全时，视为具有缺陷。日本法称缺陷系指制造物在通常可得预见使用之际，对生命、身体、财产产生不当危险之制造物缺陷。含义近似于“质量不合格”概念。
　　在司法实践中对缺陷的概念多作扩充解释，多是按“质量不合格”认定，实际上把缺陷等同于质量不合格。鉴于民事案由的规定早于侵权责任法出台，出现表述差异是正常的。笔者认为应就缺陷与产品质量不合格含义范围作统一规范解释，建议作同义语对待，具体内函应以“产品质量不合格”内涵为准，表述时为简略见使用“缺陷”一词。以免在认定事实适用法律时不统一现象。
　　从前述两个概念内函看，产品缺陷包括设计缺陷，制造缺陷和警告缺陷。如90年代曾流行的家用电源稳压器，就被证明是设计缺陷，从设计上看根本无法达到稳压目的。又如某空调不能制冷，经查是生产过程中一个关键零件没安装，就是制造缺陷。在说明书及包装上故意误导消费者、使用者 ，不告知正常操作办法，隐瞒缺陷而造成人身财产损害就是警告缺陷。
　　但对于烟酒一类产品，过量使用本身就会对健康产生影响，其未列健康警示标识，实践中不认为是警示缺陷。如王英诉富平春酒厂产品标识上无健康警示标志赔偿一案，法院认为该产品标签符合（GB—10344—89）《饮料酒标签标准》的要求，产品指示上不存在缺陷，可认定产品质量合格，从而驳回原告诉请。但国外有判例支持烟民长期吸烟致癌而起诉烟草公司的诉请。
　　实践中认定产品是否存在缺陷有两个标准:可分为一般标准和法定标准（技术标准）。一般标准是指存在不合理危险标准，法定标准指产品不符合法定安全标准。所以产品不符合保障人身——国家行业标准的安全、卫生要求的, 可以认定存在缺陷，产品不符合社会普遍公认的安全性，也视为产品存在缺陷。
二、产品的范围。
　　讨论产品范围的意义在于：如属产品，由于存在缺陷发生损害，则适用严格责任.如不能认定为产品，则只能适用一般侵权的归责任原则或其他归责原则，对受害人权益保护程度显然不同。
　　美国、欧盟与我国在产品范围界定上各有不同。美国界定概念是：产品是经过商业性销售以及供消费者使用的有形动产，其他种类如不动产和电、当有形动产的销售及使用足够类似而适用本法所述规则显得适当时，也是产品。服务不是产品，血液及人体组织器官不是产品，旧货、食品、药品、零件均是产品。欧盟则仅指动产而言,除工业产品外,尚包括手工业品及农产品在内,加工与否,在所不问。日本则指被置于流通过程中一切物品而言,其是否为完成品或自然产品,均非所问。
　　我国产品质量法对产品的界定是：指经过加工、制作，用于销售的产品，同时又规定：建设工程不属于产品范围，但建设工程使用建筑材料，建筑构配件和设备，则是产品范围。
　　界定一种商品是否是产品，在思维上要破除一个观念：就是不属于产品质量法而属于其他法如药品法种子法调整范围的物，依然可能为民法意义上的产品，因为产品其根本特点是经过加工、制作，用于销售的。其它法律之所以单独调整，是出于划分行政机关职能，规范生产销售行为所需，并不一定说明他们不是产品。欧盟、美国、德国均明确将食品药品列为产品范围，我国多数人亦认为三鹿奶粉事件为产品质量损害案，亦说明上述观点合理性。
　　界定产品，是否需要考虑该产品的生产、加工、流通过程均具备合法性值得探讨。笔者认为不必强调该产品生产、加工、流通过程具有合法性。这些环节行为是否合法，由各相应行政法调整。生产者 、销售者应当承担相应行政或刑事责任。其产品，哪怕是假冒、仿制（侵害他人知识产权）、传销，因其具有显而易见的缺陷，发生损害，应当归入产品责任框架调整。相当多的问题烟花鞭炮致人伤害案，均属此列。如肖威诉陈红制售鞭炮赔偿案，法院认定该鞭炮为三无产品，质量不合格，故应依产品质量法、消费者权益保护法而担责。
　　法律禁止流通物不能确定为产品：如毒品。限制流通物，消费者、使用者非通过合法途径取得，亦不宜于界定为产品。如杜冷丁等能镇痛，但亦成隐的药物，使用者通过虚报病情，强迫医生开出，发生损害显然不能认定为产品责任。
　　在我国农副产品一般不属产品范围，但实践中对种子亦有认定为产品的判例.最高院编选的100例侵权案例选1993年第1期席春林等村民诉滑家当镇购销种子损害赔偿纠纷案，就将种子认定为产品。理由是：初级农产品，一般未经过加工制作，不属于产品，而以农产品为原料加工制作的产品就不再是农产品，而是工业产品。专门作为良种进行生产、加工、销售的种子应当认定为产品，因其生产加工过程具有严格要求，其储存、运输也有特殊要求，其生产者的利润高于用于普通的农产品。将种子认定为产品，笔者认为是正确的。
　　旧货在我国能否界定为产品，也值得探究。国家许可设立的旧货市场，购销两方均知旧销旧购旧。从设立旧货市场目的来看：主要是为了物尽其用，节约资源，平衡各阶层需求所致。旧货多是已过保质期或淘汰产品，或市场上已有数代后的新一代产品替代，其存在潜在对人身，财产危险性明显高于新产品，消费者知旧购旧，已知风险高于新产品，发生损害，亦不能一概实行产品责任进行调整。否则不能起到鼓励旧货市场交易制度。故对旧货一般不宜界定为产品。但未过保质期的旧货应当认定为产品。作这样区分目的是防止厂家将存在缺陷产品视为旧货投入流通而逃避相应责任。值得说明的是：美国侵权法则界定旧货为产品，体现了不同的价值原则。
　　零件半成品不宜界定为产品。单个零件半成品不具有产品性能，只有组合在一起才能实现一定功能。如一台汽车有数万个零件组成，使用者不知各自产家，但只知道汽车生产商或销售商。生产商是零件的组合完成者，零件经过组合成汽车，汽车就是一种产品。任何一个零件缺陷导致损害，应当认定汽车存在缺陷而导致损害。
　　原有的产品经过改制、改造，而具有新的功能，应当认定为另一产品，改制者为生产者。有案例：周某诉浙江嘉兴燃气公司产品缺陷损害赔偿案中，燃气公司自行改造燃气灶，使之由过去烧液化气改为可烧管道气。燃气公司改造过程，就是形成一个新的产品过程。因此，法院认定改制改造者为生产者，改造后的灶具为产品，其损害属于产品责任框架调整范畴。
三、产品生产者的界定
　　产品制造者一般据产品标识界定，比较直观。但产品上商标所有人或生产许可者是否可认定为制造者，值得探讨。
　　我国《民法通则》第122条规定的“产品制造者”与《产品质量法》上的“生产者”在理解上应当其有相同的涵义。但无论是《民法通则》还是《产品质量法》对产品“制造者”或“生产者”都没有明确界定其内函。这种立法的情况与其他国家，特别是欧美等发达国家的立法以及一些国际公约的规定有很大不同，他们都有明确规定。如德国规定在制造物上附以商标，其他标章、商号或其他表示自己名称为业，而使之流通者为产品制造者。欧共体《产品责任指令》中规定的产品生产者的范围非常宽泛，既包括产品的最终生产者，也包括原材料、零部件的生产者，以及任何将其姓名、名称、商标或者其他识别特征用于产品之上表明其为产品生产者的人。《关于造成人身伤害与死亡的产品责任的欧洲公约》也规定，“任何使自己的名字、商标或其他识别特征体现在产品上而将其作为自己产品出示者，均应视为本公约所指的生产者。……”美国产品责任案件，更是实行长臂管辖原则，无论子公司或分公司，还是总公司，包括中间商乃至零部件制造商，均可纳入生产者范筹，而列为产品责任案件的被告。
　　我国立法上产品生产者的涵义不明确，实践中对生产者的涵义理解过窄，通常将产品的生产者理解为产品的直接制造者。在诉讼中一概排除产品的商标所有人作为被告的情形，也就排除了这些主体承担民事责任的可能。这种做法既可能对案件事实的查明造成消极影响，也不利于对消费者权益的保护。特别是在我国加入世贸组织之后，国外产品大量涌入，如果在司法实践中对产品生产者的继续理解过窄，势必会使我国的消费者在权益保护上处于非常不利的境地。因此，明确产品生产者的涵义是非常必要的。
　　如荆其廉张新荣诉美国通用汽车公司及美国通用汽车公司海外分公司汽车缺陷损害纠纷案，审理法院专此请示最高人民法院，最高人民法院在2002年7月11日下发的《批复》中，对产品生产者的涵义作出进一步的解释，该批复明确将产品的商标所有人以及任何将自己的姓名、名称等可资识别的其他标识体现在产品上，表明其为产品生产者的人纳入产品生产者的范畴。这一《批复》对于完善我国产品责任法律制度，加强我国入世后消费者权益的保护，具有十分积极的意义。
四、举证责任
　　这是产品责任案件需要解决的关健法律问题。法律对该类案件作了举证责任分配：即产品生产者需证明三项免责事由。但没有对原告方的举证责任作出非常具体规定。笔者从下列几个方面进行论证试图提出一些看法。
第一、待证事项
　　一般侵权行为构成要件是：过错的存在，损害的发生，过错与损害发生之间的因果关系。依照侵权责任法以及民法通则和产品质量法的规定，产品责任是一种典型的严格责任。其构成要件为：缺陷存在，损害的发生，存在的缺陷与损害之间因果关系。与一般侵权责任构成要件相比；缺陷替代了过错，其余部分相同。具体案件法律关系中要查明的法律事实，即待证事项。在产品责任中，笔者认为依构成要件而产生的需要证明的法律事实与待证事项是相同的。即缺陷存在，损害之发生，缺陷与损害之间的因果关系。事实的缺失导致构成要件的缺失或无法证成，其后果是诉请法律关系不成立。但是待证事项本身未表明举证责任分配。举证责任源于民事诉讼法及证据规则的规定，举证责任分配目前有三种方式：1、民诉法原则规定：谁举张谁举证；2、法律具体规定；3、法官根据案件情况，适当分配。如张某诉某燃气热水器有限公司赔偿案中，原告用技术监督部门的检测报告证明产品的缺陷——一种直排式烟道，不符合国家标准来证明产品存在的缺陷。用法医报告以及环境检测报告证明受害人系吸入过量的一氧化碳中毒死亡来证明损害事实及因果关系。法院审理认为，该产品责任案件事实清楚，证据充分而支持了原告的诉请。
第二、产品缺陷的证明
　　在我国，产品责任中举证责任原则上未发生根本性变动。原告要证明1、产品缺陷之存在；2、损害发生事实；3、损害系产品缺陷造成的（即因果关系）。而无须证明被告有过错，举证责任并没有发生倒置。具体案情千差万别，但是要原告完成全面的举证责任很困难。下面分类讨论关于缺陷以及因果关系的举证责任。在因果关系损害事实比较明确的情况下，往往就缺陷举证责任的争议很大。这是个难点，如何处理，我们从具体案例中寻找答案。
　　最高院编选的100个侵权案例中的陈梅金、 梅德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿案中，原告使用交警勘验笔录、事故认定书等证据证实汽车在正常行使下挡风玻璃突然炸裂，进而证明汽车存在缺陷事实。笔者认为，汽车挡风玻璃均存在着爆裂的危险（即缺陷），这种缺陷是一种可能性。是一种潜在的趋势。就产品性能而言汽车挡风玻璃是不能在行驶中爆裂的。而客观事实是爆裂了的，即潜在危险爆发了，实现了，现实化了。因此，笔者理解为原告证明缺陷的具体表现形式就完成了对产品缺陷的举证责任。
　　要原告证明法定标准式的缺陷是件困难的事，因使用者或受害者在产品知识上缺乏而无法完成。如按缺陷的一般标准考虑：任何产品都应能正常使用，而不致于在使用时自毁自灭甚至伤及人身，这是产品应具有正常功能，如彩电、冰箱、插座、汽车等在使用时是不能爆炸起火的，也不能带电伤人。而如发生这样的情形，则产品显然存在缺陷。因此，如受害人能证明产品在正常使用情况下，出现自毁、自灭、伤人毁物情形存在，即是证成了产品存在缺陷。那么被告要证明为什么会爆裂，即是内在质量原因还是其他外在原因造成爆裂。不能证明，则因举证不能，而认定存在质量原因——缺陷。
　　但问题又产生了，如果证明该产品符合法定标准，是不是意味着产品不存在缺陷呢？笔者认为不能。符合法定标准，仍然要满足一般安全标准。如张廷杰诉丰田汽车公司产品责任一案，终审判决就是采纳这一观点的[（1996）海民初字第3216号判决书]
第三、举证责任转换
　　有观点认为上述案例中原告的举证仅为缺陷的表面证据（法律关系存在的证据），尚不能完全证实产品存在缺陷，因为没有排除其他原因造成损害的可能。笔者认为这是对的。如果被告能证明是其它原因造成的，则不能认定产品存在缺陷；如果被告不能证明是其他外在原因造成，则因举证不能，而认定存在质量问题。此时，就出现了因谁主张谁举证这一基本原则要求而导致举证责任转换。被告仅仅抗辩或发表质质证意见是不足以推翻原告证明事实的。在这种情况下，应当由生产者承担了产品不具缺陷的举证责任。实践中亦有法院主动进行举证责任适当分配的判例，给生产者赋予一种义务和证明机会。否则会导致所有产品都有缺陷的错误命题，无限制的加大生产者责任。
　　外国法院对上述问题亦有相同经验可供借鉴。台湾民法学家王泽鉴在《商品制造人责任》一文中认为，如何克服产品缺陷的举证责任问题：判例有的采用表面证据，亦有采用事实说明原因之法则。德国联邦法院利用举证转换之技术，解决商品制造人责任之难题，具体内容是制造人需证明商品并无缺陷事实，如肇事损害原因不能澄清，后果应由制造人承担。
第四、因果关系的证明。
　　因果关系的证明，在缺陷损害事实比较明了情况下，诉讼双方争议很大。这是有些产品责任案件不同于一般侵权案件之处。如啤酒瓶爆炸伤人案，无须就因果关系进行单独举证，比较直观。有些产品责任案件，因果关系不十分明了，如中毒，就需要举证。但是，由原告证明也是件困难的事，个中涉及到很多技术方面的难题。笔者认为思路也是从案例中寻找。
　　胡爱苗诉上海黄海制药厂赔偿案中，原告服用了被告生产的药物，但包装上删除了有皮疹等20项不良反映之内容。原告不知，继续服用，产品严重后果。该案中药品说明书删除20项不良反映的事实被告承认，关于损害的事实也明了。原告用医疗诊断书证明不良反映--皮疹产生原因（即因果关系）。法院采信，并驳回被告关于因果关系部分的抗辩理由：认为被告应就不具因果关系抗辩事由进行举证，由于被告未能举证而认定原告关于因果关系举证成立。
　　笔者认为这个案例中法院亦使用了举证转换技术，原告仅提出因果关系表面证据即可，要被告就不具因果关系进行举证，类似于上述缺陷部分的论述结论。这一点上，类似医疗损害案中院方举证责任，不过后者是法定倒置的举证责任，而该案适用举证责任转换技术亦达到殊途同归之效果，说明笔者观点的合理性。