企业商业秘密保护的思考
樊永富
(南京大学法学院2000级法律硕士研究生，南京，210093)
【摘要】 本文探讨了企业商业秘密的涵盖范围以及企业选择商业秘密保护手段的重要作用，揭示了企业在商业秘密保护工作中存在某些误区，并相应地提出了因应对策及采取知识产权综合保护手段的建议。
【关键词】商业秘密 不正当竞争 竞业禁止 综合保护
引言
随着我国当前市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料——美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定，除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及，譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单，导致了企业对于商业秘密认识不清，衍生出种种问题。
本文拟就如下几个方面问题进行探讨：一是商业秘密的涵盖范围是哪些；二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里；三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。
一、商业秘密的涵盖范围
谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”，即：秘密性、价值性、保密性。
而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为：?
(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。
(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。
(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。
(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。
二、选择商业秘密保护手段的优势作用
既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护手段中，选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢？与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。
1、保护对象的广泛性优势
有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息，显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的。
对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。
即使某些技术成果适合获得专利保护，但在我国现行状况下，由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题，更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开，这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生侵权，企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护，而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。
当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。
2、期限优势
商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。
3、地域优势
商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。
4、保密优势
商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。
当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是，它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：
1）商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。 由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。
2）商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。
商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。
三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策
1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清
此类问题有三种表现形态：
1）我的企业无秘密
曾经碰到过此类企业，认为商业秘密离他们太过遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以9.5元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。
2）我的企业商业秘密在哪里
然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释：所谓秘密性，即不为公众所知悉，就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的；所谓价值性，即能给权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；所谓保密性，就是权利人要采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。
3）我的企业里到处都是商业秘密
中华人民共和国政府和阿尔巴尼亚共和国政府一九九一至一九九二年文化教育交流计划
中国政府 阿尔巴尼亚共和国政府
中华人民共和国政府和阿尔巴尼亚共和国政府一九九一至一九九二年文化教育交流计划
（签订日期１９９１年９月１７日 生效日期１９９１年９月１７日）
中华人民共和国政府和阿尔巴尼亚共和国政府（以下简称“双方”），本着加深两国人民之间的友谊和了解以及发展两国在文化、教育方面合作的愿望，根据一九九一年一月二十四日在北京签署的《中华人民共和国政府和阿尔巴尼亚社会主义人民共和国政府文化、教育和科学合作协定》，特签订本计划。
第一章 教育
第一条 双方支持两国高等院校之间在交换教学出版物、教学大纲及其他信息性资料方面建立联系，并进行合作。
第二条 双方将根据各自的需要互聘语言文学教师，在接受国有关学校教授语言和文学。具体细节另商。
第三条 双方每年互换二至三个奖学金名额，用以派遣留学人员从事语言及其他专业的学习和进修。具体细节每年另商。
第四条 双方鼓励两国学者应邀到对方国家讲学，出席国际学术会议及交流教学和科研经验。具体人数和时间另行商定。
第五条 在本计划有效期内，双方将互换一个四人的教育代表团，考察教育现状，交流教育、教学经验，为期一至二周。
第二章 文化 艺术
第六条 双方支持两国作家和艺术家组织间的合作，促进文学艺术作品的交流。在本计划有效期内，双方交换作家、作曲家和画家各一名，为期各十四天。
第七条 双方促进翻译、出版对方国家的各种文学作品。为此，在本计划有效期内，双方将互派一个三人出版代表团，为期十四天。
第八条 在本计划有效期内，交换一个艺术展览，可派二名随展人员，逗留期为十四天。
第九条 一九九一年，中方派出由十二人组成的音乐家小组访阿，为期十四天。
第十条 一九九二年，阿方派出十二人以内的小型古典乐队访华，为期十四天。
第十一条 在本计划有效期内，双方在对方首都互相举办电影日活动。在电影日活动举办期间，双方交换两名电影艺术家，为期十四天。
第十二条 在本计划有效期间，中国电影家协会派二名电影工作者参加阿尔巴尼亚电影节，为期十四天。
第十三条 在本计划有效期间，中方派出杂技专家帮助地拉那杂技团排练一场演出。中方接待三名阿尔巴尼亚杂技专家来华进修。专家具体人数及其经济条件将另行商定。
第十四条 双方支持两国国家图书馆之间的合作关系。为此，双方将交换图书、期刊及对方感兴趣的出版物复印件。
第三章 广播 电视 新闻
第十五条 根据需要和可能，双方交换专家和专业人员参加对方国家组织的电视纪录片和电视艺术片汇演，为期十四天。具体事宜将另行商定。
第十六条 双方根据一九九一年一月二十四日在北京签署的《中华人民共和国广播电影电视部和阿尔巴尼亚社会主义人民共和国广播电视总局广播电视合作协定》，开展广播电视领域的合作。
第十七条 双方支持两国通讯社之间的直接合作。在本计划有效期内，双方互换一至二名访问记者，为期十至十四天。
第四章 卫生
第十八条 双方鼓励和支持在卫生领域内的合作与交流。
第五章 通则
第十九条 互换代表团的规格及落实本计划的有关事宜，将通过外交途径商定。
第二十条 根据本计划，派出方至迟应在派出前二个月将所派人员或代表团的有关情况、逗留时间、访问要求及所掌握的外语通知接待方，并在一个月前将其准确的抵达日期、地点及所乘交通工具通知接待方。
第二十一条 派出方至迟在每年四月一日前将留学人员的名单和材料交接受方；接受方至迟应在四月一日前将留学人员的安排结果通知派出方。
留学人员在开始专业学习之前必须掌握接受国语言，接受国应为此提供条件。语言学习时间不计算在专业学习时间之内。
第二十二条 派出方至迟应在派出前两个月向接待方提供艺术团组的访演计划和宣传材料。
第二十三条 送展方至迟应在展览开幕前三个月向接受方提供筹备展览所必需的资料，在开幕前两个月提供必要的英文资料，以供准备展览目录用。
第二十四条 除本计划提出的项目外，双方还可根据需要与兴趣，建议增加其他项目，待另一方同意后，即可成为本计划的组成部分。
签约的任何一方提出的有关修改本计划的建议，将通过外交途径协商。
第六章 财务规定
第二十五条 根据本计划互派人员或团组的国际旅费由派出方负担，接待方承担其逗留期间的食、宿、国内交通、翻译配备及紧急医疗等费用。双方根据各自国家的有关规定发给零用费。
第二十六条 派出方负担留学人员到达对方国家首都的往返国际旅费，接受方负担其由首都到达学习地点的往返旅费。双方按各自国家的现行规定和标准提供奖学金。
第二十七条 派出方负担教师本人及其配偶到达对方国家首都的往返国际旅费；接受方负担其从首都到达工作地点的往返旅费，并根据教师的职称、学位、学术和教学水平支付月工资，免费提供相应的住房，并负担暖气、水电、煤气等有关费用，并按接受国的有关规定提供免费医疗。
第二十八条 互派教育代表团的费用，按本计划第二十五条规定办理。
第二十九条 送展方负担展品运至接受国首都的往返国际运输费及保险费。接受方负担展品的国内运输费及保证展出所必需的组织、宣传和技术费用，并采取一切必要措施保护原物不受损坏。随展人员的待遇按本计划第二十五条规定办理。
第七章 最后规定
第三十条 本计划自签字之日起生效。本计划于一九九一年九月十七日在地拉那签字，一式两份，每份用中文和阿尔巴尼亚文写成，两种文本具有同等效力。
中华人民共和国政府 阿尔巴尼亚共和国政府
代 表 代 表
高运甲 恰巴耶夫·焦库塔依
（签字） （签字）