常德市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法

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常德市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法

湖南省常德市人民政府


常德市人民政府关于印发《常德市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的通知

常政发〔2011〕9号


各县市区人民政府,常德经济技术开发区、柳叶湖旅游度假区、西湖管理区、西洞庭管理区管委会,市直有关单位:
  现将《常德市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一一年三月二十三日


常德市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法


  第一章 总则

  第一条 为规范国有土地上房屋征收与补偿活动,保障被征收房屋所有权人(以下简称被征收人)的合法权益,根据《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条本市行政区域内国有土地上房屋征收与补偿活动,适用本办法。
  第三条 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。
  常德经济技术开发区、柳叶湖旅游度假区区域内国有土地上的房屋征收与补偿工作由市人民政府委托有关管委会负责。武陵区、鼎城区、津市市及各县行政区域内国有土地上房屋征收与补偿工作由各县市区人民政府负责。
  确有需要的,市人民政府可以对全市行政区域内国有土地上的房屋直接征收。
  第四条 市房地产管理局是市人民政府的房屋征收部门,各县市区房管局或本级人民政府指定的部门为房屋征收部门。
  房屋征收部门的主要职责是:
  (一)贯彻执行国家和省国有土地上房屋征收与补偿的法律、法规和政策,制定本行政区域内国有土地上房屋征收与补偿的有关具体规定;
  (二)对拟征收范围内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,并在房屋征收范围内予以公布;
  (三)拟定征收补偿方案;
  (四)代本级人民政府拟制房屋征收决定;
  (五)组织公开抽签选定房地产评估机构;
  (六)与被征收人订立房屋征收与补偿协议;
  (七)筹集、管理、使用房屋征收与补偿资金;
  (八)建立和管理房屋征收补偿档案;
  (九)受本级人民政府委托,参加房屋征收与补偿纠纷工作中所涉行政复议、行政诉讼、司法强制执行案件;
  (十)完成法律法规规定的和本级人民政府交办的其他有关房屋征收与补偿工作。
  市、县级人民政府住房城乡建设、规划、国土资源、发展改革、财政、审计、监察、公安、城管执法等部门及街道办事处(乡镇人民政府)、基层组织应当依照职责分工,相互配合,协助做好房屋征收与补偿工作。
  第五条 市和县市区可设立房屋征收实施机构。房屋征收实施机构和可承担征收补偿具体工作的行政事业单位及基层组织受房屋征收部门委托为房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。
  第六条 市人民政府对下级人民政府房屋征收与补偿工作进行监督。
  市人民政府房屋征收部门应当加强对下级人民政府房屋征收部门的房屋征收与补偿工作的指导。
  
  第二章 征收决定
  
  第七条 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:
  (一)国防和外交的需要;
  (二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
  (三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
  (四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
  (五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
  (六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
  依照前款规定确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入本行政区域国民经济和社会发展年度计划。
  保障性安居工程建设、旧城区改建项目建设筹备单位或项目建设业主应将拟建项目报市、县级人民政府发展改革部门。市、县级人民政府发展改革部门结合国民经济和社会发展规划,会同国土资源、规划、住房城乡建设等部门编制下达保障性安居工程建设、旧城区改建项目年度计划。
  第八条 公共利益性项目的建设筹备单位和项目建设业主凭本办法第七条所列规划、计划以及发展改革部门立项批准文件向房屋征收部门提出房屋征收申请。
  房屋征收部门在收到申请后5日内对建设项目属性进行审查,决定是否列入房屋征收项目。
  第九条 市、县级人民政府规划和国土资源部门依据房屋征收部门认定的意见3日内划定项目的房屋征收范围。
  房屋征收部门应对拟征收范围内房屋的权属、区位、用途、成新、建筑面积等情况组织调查登记,被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。
  第十条 房屋征收范围确定并公告后,被征收人不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途、装饰装修和种植、养殖等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的,不予补偿。
  房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知规划、住房城乡建设、国土资源、城管执法、工商等有关行政管理部门暂停办理新建、扩建、改建、改变房屋用途、权属变更及抵押登记、工商登记、临时搭建、广告设置等有关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限自征收范围确定并公告之日起不得超过1年。
  第十一条 房屋征收部门根据调查结果委托房地产评估机构进行预评估,拟定房屋征收补偿方案报本级人民政府。市、县级人民政府组织有关部门对征收补偿方案进行论证,并在征收范围内发布房屋征收补偿方案征求意见公告,征求被征收人意见,征求意见期限不得少于30日。
  市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。
  因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合法律、法规、规章和本办法规定的,市、县级人民政府房屋征收部门应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。
  第十二条 市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。社会稳定风险评估由项目主管部门牵头(或委托有资质的第三方机构承担),公安、民政、人力资源和社会保障、信访等部门及乡镇人民政府、街道办事处和基层组织参加论证,并向房屋征收部门出具书面报告。
  房屋征收决定涉及被征收人数较多的,应当经政府常务会议讨论决定。
  第十三条 市、县级人民政府根据房屋征收部门提供的房屋征收相关资料及征求公众意见后修改的征收补偿方案作出房屋征收决定,并在征收范围内发布公告。
  房屋征收决定公告应载明征收范围、征收补偿方案、行政复议、行政诉讼权利等。
  房屋征收决定公布后,本级人民政府的国土资源部门应当作出收回国有土地使用权的决定,并送达给被征收人。

  
  第三章补偿
  
  第十四条 作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括:
  (一)被征收房屋价值的补偿;
  (二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;
  (三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。
  征收补偿费用由房屋征收部门负责筹集、管理和使用。作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。
  第十五条 被征收房屋的权属、面积、结构、用途等以房屋权属证书和房屋登记簿为准;房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的,除有证据证明房屋登记簿确有错误外,以房屋登记簿为准;已经改变用途的,以规划部门和其他有关部门的批准文件为准。
  第十六条 对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
  被征收人对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向原房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。
  第十七条 被征收人应当在房屋征收决定公告发布之日起7日内协商选定房地产价格评估机构。协商不成的,由房屋征收部门主持,邀请被征收人代表、乡镇人民政府或街道办事处、基层组织代表参与,以公开抽签等方式选定评估机构,并聘请公证机构对抽签过程与结果进行现场公证。
  房地产价格评估机构应当独立、客观、公正的开展房屋征收评估工作,任何单位和个人不得干预。
  房屋征收部门可向社会推荐专业能力强、社会信誉好的房地产价格评估机构,供被征收人选定。
  第十八条 被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。被征收人的选择意见应以书面形式表达。
  第十九条 选择货币补偿的,被征收房屋的补偿金额由受委托的房地产价格评估机构根据被征收房屋的区位、用途、结构、成新、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。被征收房屋估价时点为征收决定的公告之日。
  第二十条 选择房屋产权调换的,市、县级人民政府应根据被征收房屋的市场评估价格和所调换房屋的市场评估价格与被征收人计算、结清产权调换的差价。产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。
  第二十一条 征收非住宅房屋,鼓励被征收人选择货币补偿。
  第二十二条 房屋征收部门应当对被征收人支付搬迁费。征收住宅用房,搬迁费每户按1000元支付。
  征收非住宅用房,房屋征收部门应当按照拆卸、搬运、安装生产设备的实际合理开支支付搬迁费。
  第二十三条 征收住宅房屋实行产权调换且被征收人自行解决周转用房的,房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置补助费,临时安置补助费标准为:
  被征收房屋建筑面积在40平方米(含40平方米)以下的,临时安置补助费每月400元;
  被征收房屋建筑面积在40平方米以上、60平方米(含60平方米)以下的,临时安置补助费每月500元;
  被征收房屋建筑面积在60平方米以上的,临时安置补助费每月600元。
  由房屋征收部门提供周转用房的,不再向被征收人支付临时安置补助费。
  第二十四条 因征收非住宅房屋造成停产、停业的,房屋征收部门应当按有关规定给予补偿。
  第二十五条 对在房屋征收公告规定的期限内签订房屋征收与补偿协议并完成搬迁的被征收人,房屋征收部门给予提前搬迁奖励,提前搬迁奖励标准为:
  被征收房屋建筑面积在40平方米(含40平方米)以下的,提前搬迁奖为8000元;
  被征收房屋建筑面积在40平方米以上、70平方米(含70平方米)以下的,提前搬迁奖为12000元;
  被征收房屋建筑面积在70平方米以上、100平方米(含100平方米)以下的,提前搬迁奖为18000元;
  被征收房屋建筑面积在100平方米以上的,提前搬迁奖为20000元。
  第二十六条 征收住宅房屋建筑面积在40平方米(含40平方米)以下户型的,给予适当照顾: 
  (一)选择货币补偿的,按建筑面积40平方米以市场评估价计算补偿金额;
  (二)选择产权调换安置的,被征收房屋按前项规定对被征收人计算补偿金额,再按照本办法第二十条规定结清产权调换的差价。
  被征收人已享受住房保障待遇的,按被征收房屋的实际面积进行补偿。
  第二十七条 征收个人住宅,被征收人符合住房保障条件的,按省人民政府规定优先给予住房保障。
  第二十八条 征收未经规划、国土资源等部门批准的企事业单位自管办公用房、厂房、车间及其他非住宅房屋改作住宅安排现居住使用人居住,单位改制处置国有资产时又未妥善处理,居住人在房屋征收决定公告发布时继续居住使用的,分别按以下情况处理:
  (一)现居住使用人或其配偶、未成年子女在本市城市规划区内另有自有房屋不符合住房保障条件的,现居住使用人应按期腾退房屋,只对被征收房屋所有权人进行补偿;
  (二)现居住使用人或其配偶、未成年子女在本市城市规划区内没有其他居住房屋的,对被征收房屋所有权人进行补偿后,被征收房屋所有权人应妥善安置现居住使用人,符合住房保障条件的,按本办法第二十七条规定给予住房保障。
  第二十九条 征收国有直管公房,原则上只对国有直管公房所有权人实行产权调换。房屋租赁合同有约定的,由房屋所有权人或房屋管理单位按合同约定给予承租人适当补偿;合同没有约定的,由房屋所有权人或房屋管理单位给予承租人适当的装饰装修和设施补偿。住宅承租人本人或配偶、未成年子女在本城区没有其他居住房屋的,产权调换后的房屋应优先给予其承租权;符合住房保障条件的,给予住房保障,并按本办法第二十三条给予临时安置补助。
  第三十条  征收未经规划、国土资源等部门批准,将住宅房屋改作营业用房或其他非住宅用房的,被征收房屋座落与工商税务登记的证明一致,并在房屋征收公告发布前连续合法经营,有纳税记录2年以上(有免税政策规定的除外)的,结合其实际经营(生产)年限和面积(不含经营货品储备场所的面积),按下列规定给予补贴,不再给予停产停业补偿。
  (一)取得营业执照等经营手续、税务登记证、纳税记录在2年以上(含2年)、5年以下的,按每平方米600元予以补贴;
  (二)5年以上(含5年)的,按每平方米1000元予以补贴。
  第三十一条 市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理,对违反城乡规划进行建设的,依法予以处理。对违法建筑物,由县级以上人民政府责成城管执法或规划等部门依法予以强制拆除。
  房屋征收部门在房屋征收决定公告发布前,应对征收范围内未登记建筑向规划部门发出咨询函,规划部门应在15日内对被征收人修建该建筑物行为是否合法进行调查认定并复函,对违法建筑不予补偿;对未超过批准期限的临时建筑,按建造成本结合批准期限内的剩余年限给予补偿。
  第三十二条 房屋征收部门与被征收人依照本办法的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。
  补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。
  第三十三条 房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的,房屋征收部门应当在签约期限届满后7个工作日内,将情况说明材料和有关资料一并报送作出房屋征收决定的市、县级人民政府。
  市、县级人民政府应当按照征收补偿方案及时作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。
  第三十四条 被征收房屋所有权有下列不明确情况的,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告:
  (一)产权不明晰,无人管理的房产及附属物;
  (二)房屋所有权人死亡,无继承人继承的,或继承人不明确的;
  (三)法律、法规和规章规定的其他情况。
  第三十五条 被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
  被征收人或被征收房屋所有权不明确的居住使用人在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
  强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。
  第三十六条 实施房屋征收应当先补偿,后搬迁。市、县级人民政府对被征收人给予补偿后,被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
  任何单位和个人不得采取暴力、威胁、或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
  第三十七条 房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案,并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。
  财政、审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督,并公布审计结果。

  第四章 法律责任
  
  第三十八条 市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行法律、法规、规章和本办法规定的职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
  第四十条 采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作,构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
  第四十一条 贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的,责令改正,追回有关款项,限期退还违法所得,对有关责任单位通报批评、给予警告;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
  第四十二条 房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的,由发证机关责令限期改正,给予警告,对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款,对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款,并记入信用档案;情节严重的,吊销资质证书、注册证书;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  
  第五章 附则

  第四十三条 本办法所规定的具体补偿、补助和奖励标准为市城区(武陵区、常德经济技术开发区、柳叶湖旅游度假区、鼎城区武陵镇)标准。本市其他区域内的补偿、补助和奖励标准由当地人民政府根据本地实际制定。
  征收补偿工作中有本办法未明确的事项,由房屋征收部门依法按程序另行处理。
  第四十四条 棚户区改造项目除按本办法实施外,执行有关棚户区改造的相关政策。
  第四十五条 市房地产管理局指导房地产价格评估专家委员会制定房屋价值鉴定规则。
  第四十六条 本办法自发布之日起施行。2010年2月22日常德市人民政府公布的《常德市城市房屋拆迁管理暂行办法》同时废止。       本办法施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理,但政府不得责成有关部门强制拆迁。


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上海市企业职工最低工资规定(2002年修正)

上海市人民政府


上海市企业职工最低工资规定


  (1994年12月5日上海市人民政府第90号令发布,根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布,根据2002年8月21日上海市人民政府第125号令修正并重新发布。)


  第一条(目的和依据)
  为了保护职工的合法权益,保障职工及其家庭成员的基本生活,有利于企业之间的公平竞争,根据《中华人民共和国劳动法》及其他有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条(适用范围)
  本规定适用于本市范围内的企业及与其形成劳动关系的职工。
  第三条(定义)
  本规定所称的最低工资,是指职工在法定工作时间内提供正常劳动后所在企业必须支付的最低劳动报酬。
  第四条(最低工资的形式和支付)
  最低工资分为月最低工资和小时最低工资。
  全日制劳动合同关系适用于月最低工资;非全日制劳动合同关系适用于小时最低工资。
  最低工资应当以货币形式按时支付。
  第五条(最低工资的构成)
  最低工资由国家统计部门规定的应当列入工资总额的各项工资性收入剔除下列项目后构成:
  (一)延长法定工作时间所得的工资报酬;
  (二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴;
  (三)市劳动保障局规定的不列入最低工资的其他收入。
  法律、法规、规章规定的职工劳动保险、福利待遇,不得列入最低工资。
  第六条(最低工资的计算)
  实行计件或者提成工资形式的,职工的月实际劳动报酬不得低于月最低工资。
  形成全日制劳动合同关系的职工因个人原因,在法定工作时间内提供的正常劳动不满一个月的,其月最低工资按照实际提供的劳动时间进行折算。
  形成全日制劳动合同关系的职工享受法定的休假日和婚丧假以及依法参加社会活动,视为提供了正常劳动。
  第七条(最低工资标准的确定和调整原则)
  确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素:
  (一)职工本人及平均赡养人口的最低生活费用;
  (二)社会平均工资水平;
  (三)劳动生产率;
  (四)就业状况;
  (五)本市城乡之间经济发展水平的差异。
  确定和调整小时最低工资标准,还应当综合考虑非全日制工作的职业稳定、福利待遇等因素。
  第八条(最低工资标准确定和调整的审批程序)
  确定和调整最低工资标准由市劳动保障局会同市总工会和企业界代表提出方案,报市人民政府批准后实施,并报国务院备案。
  最低工资标准应当每年公布1次。
  第九条(财务列支)
  企业支付的最低工资可以全额列入成本。
  第十条(工会监督)
  工会组织有权对最低工资标准的执行情况进行监督,发现企业支付职工的工资低于最低工资标准的,可以提请劳动和社会保障行政部门处理。
  第十一条(赔偿责任)
  企业违反本规定,支付职工的工资低于最低工资标准的,由劳动和社会保障行政部门责令其限期补发按最低工资标准计算的欠付数额,并按国家有关规定支付补偿金。
  第十二条(争议处理)
  职工对企业违反本规定的行为,有权向劳动和社会保障行政部门举报;对支付最低工资发生争议的,可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院起诉。
  第十三条(复议和诉讼)
  企业对劳动和社会保障行政部门的具体行政行为不服的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第十四条(适用范围的除外情形)
  企业因生产经营发生困难,按有关规定经政府或者有关部门批准或者裁定而关闭、整顿或者进入破产程序的,不适用本规定。
  职工病假、事假期间的工资待遇,按有关病假、事假的规定执行。
  第十五条(参照执行本规定的情形)
  本规定第二条以外的其他劳动者,其最低劳动报酬参照本规定执行。
  第十六条(应用解释部门)
  本规定的具体应用问题由市劳动保障局负责解释。
  第十七条(施行日期)
  本规定自1995年1月1日起施行。


渎职罪主体法律特征新论

张兆松

97刑法关于渎职罪主体的规定,是刑法理论和司法实务界长期争论的问题之一。97刑法对渎职罪的主体作了明确规定。根据刑法规定,除了刑法第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪,既可以是国家机关工作人员,也可以是一般主体以外,都是特殊主体,即必须是国家机关工作人员。关于渎职罪主体的争论也是围绕着如何理解国家机关工作人员展开的。
一、渎职罪主体法律特征的争议
要正确认定国家机关工作人员的范围,首先要明确国家机关工作人员的内涵。只有科学地界定国家机关工作人员的内涵才能对渎职罪主体范围作出合理的界定。关于渎职罪的本质特征,即对国家机关工作人员内涵的认识,理论和实务界进行了长期的争论,至今仍观点纷呈,主要存在以下几种不同观点:
1.“身份说”
“身份说”认为,职务犯罪是一种身份犯,身份犯要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪。所以国家工作人员的职务犯罪应当具有国家工作人员的资格身份,这是从事公务的前提,故主张在界定国家工作人员范围时,应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。最早倡导“身份说”的是最高人民法院。1995年12月25日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为:“在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。”在上述审判解释中,对什么是“国家工作人员身份”并不明确。根据法院内部解释,所谓“具有国家工作人员身份”是指具有国家干部身份,即必须根据国家组织人事部门的有关规定,正式列入国家干部编制序列的人员。 而干部身份的认定,主要是标准是:是否填写过国家统一制定的《干部履历表》,是否经县以上组织人事管理部门审批或备案,是否经国家正式分配的大中专毕业生以及军转干部,在单位是否有编制等。按照该观点,不具有干部身份的人即使在国有企业中行使管理职权(如厂长、经理等),仍不属于国家工作人员。以“国家干部身份”为判断标准认定国家工作人员在相当长时间内成为审判机关的通说。由于国家工作人员包括国家机关工作人员,因此,从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。根据该说,在国家机关从事公务的人员理应是具有国家机关工作人员身份的人。否则,不管行使何种职权,只要不具有国家机关工作人员身份就不属于国家机关工作人员。如最高人民法院刑二庭审判长会议《关于教师能否成为招收学生徇私舞弊罪主体问题》的纪要认为,刑法第418条所规定的招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员,学校的教师属于文教事业单位人员,不属于国家机关工作人员,因此不能成为招收学生徇私舞弊罪的构成主体;教师接受委托或者聘请担任考试监考员等与招收学生相关职务的,并不具有国家机关工作人员的身份,同样不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。可见,97刑法实施后,2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《渎职罪主体立法解释》)之前,最高人民法院仍固守“身份说”。
2.“公务说”
“公务说”(有的学者又叫“职能说”)认为,衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国家机关公务为标准。从事公务是国家工作人员的本质特征,主张在确定行为人是否是国家工作人员时,应以其是否从事公务来界定,无论行为人是否具有国家工作人员的身份,只要是依法从事公务者,均应视为国家工作人员,如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工作人员。这一观点得到最高人民检察院司法解释所认可。1995年11月7日最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为“1、国家机关工作人员,即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员;2、在国家各类事业机构中工作的人员;3、国有企业中的管理工作人员;4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;6、其他依法从事公务的人员。”该《通知》旨在强调国家工作人员的本质特征是“从事公务”及“管理职能”,这是具有代表性的公务论。按照该观点,凡是在国家企业或受国有企业委派从事公务的人员都是国家工作人员,不管他本身是否具有国家干部身份。97刑法颁布后,“公务说”得到不少同志的赞同。如有的学者认为,从修订刑法第93条可看出,无论是国家机关工作人员,还是以国家工作人员论的三类人员与以往相比,更加明确地强调这四类人员必须是“从事公务”的人员。可见,从事公务是国家工作人员的本质特征。
3.“身份与公务兼具说”
“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素,二者是难以截然分开的有机整体。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份”,从事公务便无从说起。换句话讲,“身份”是从事公务的资格,没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份,便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性,如果抽去这一实质性问题,国家工作人员或以国家工作人员论者,亦不复存在。可见,在国家工作人员问题上,“身份”和“公务”是相辅相成,密不可分的有机整体。
4、“三位一体的‘新公务论’”
该说认为,关于渎职罪的本质特征,应坚持以具备资格为前提,以所拥有职责和职权为基础,以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。“新公务论”将其学说概括为“‘三三’模式”。模式一:法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式二:经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式三:受有权机关委托+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。三者合一,即为“资格+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务”。这是统帅渎职罪主体的灵魂,也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。
二、现行渎职罪主体法律特征界定的缺陷
笔者认为,上述诸观点都有一定的合理性,但都存在一定的缺陷。下面试对各种观点加以辨析,在此基础上对国家机关工作人员本质特征加以探讨。
“身份论”之所以被高法所采纳和坚持,在于其确有某些合理之处,表现在:(1)国家干部制度是我国人事制度最重要的内容。建国以来,我国始终以是否是国家干部来划分人的身份。改革开放以后,人事制度虽然有了重大变革,但干部制度仍直接影响当前的人事制度。国家干部无论其职权是否来自国家或国有公司、企业、事业单位,公务性质如何转换,只要人事管理关系不变,就仍保留干部身份。具有国家干部身份的人在调动、任免、聘用等方面比不具有干部身份的人占优势。从改革方向看,国家干部制度在较长时期内还会存在。(2)从限定国家工作人员范围看,“身份论”严于“公务论”。从缩小国家工作人员范围,突出职务犯罪打击重点来看,这一观点有其可取之处。但总体而言,“身份论”不符合修订刑法的立法精神,与我国当前的政治、经济体制改革的现状不相吻合,从实践看不具有合理性。
首先,从我国刑事立法过程看,立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。国家干部制度是党管干部政策的具体表现。国家干部始终由各级党委和组织部门批准和管理。但无论是原刑法,还是修订后的刑法,立法机关始终没有把干部这一概念纳入法律的视野。79刑法第83条及1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》均采用国家工作人员概念,新刑法承袭原刑法的这一规定。刑法修订时,高法解释已实施一年多,如果“身份论”确实合理科学,理应会得到立法机关的重视。何况在讨论修订刑法时,高法一直主张应将国家工作人员范围限定为国家机关工作人员。但从刑法修订结果看,高法的观点并没有被立法机关采纳。1997年3月6日在八届人大五次会议上王汉斌副委员长在《关于(修订草案)的说明》中指出:“关于国家工作人员的范围,有些同志主张应限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产,以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重,草案原则上维持刑法规定的国家工作人员的范围。” 从立法解释可以看出,“身份论”不符合立法精神。如果说《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》因没有对国家工作人员范围作出新的规定,高法对其作限制性解释尚可理解的话,那么在新刑法实施以后,高法仍坚持原来的观点,就有违法之嫌了。
其次,从我国政治经济体制改革的现状看,建立和完善社会主义市场经济体制是一个渐进的过程,政企分开也要经过一个长期艰难的过程。就国有企业而言,由于现代企业制度尚未完全建立,不少国有企业在人事管理方面还明显受政府行政行为的干预。一些行政性或垄断性公司、企业的行政管理职能难以在短期内取消。国有资产严重流失是转轨时期国家亟待解决的难题之一。为了有效地保护国有资产,对国有企业管理人员从严要求是完全正确的。并且,随着人事制度改革的推进,企事业单位中的用人制度发生了很大变化,工人和干部的界限已被打破,一大批不具有干部身份的职工通过招聘、竞聘、民主选举走上国有企业事业单位的领导岗位,而一些具有干部身份的人则被淘汰出管理岗位,有的则下岗待业。如果同样是国有企业的管理人员,利用职务之便,侵吞国有资产,有干部身份的人适用刑法第三百八十二条,以贪污罪定罪处罚;而没有干部身份的人则适用刑法第二百七十一条,以职务侵占罪定罪处罚,按照按照现行立法规定,对这些人只能定职务侵占罪(最高刑是有期徒刑15年,定罪起点标准是5千元至2万元)。而那些虽有干部身份却只从事一般管理工作或经手、管理公共财物的则应定贪污罪(最高刑是死刑,定罪起点标准是5千元)。二者同属企业管理人员,但罪名不同,量刑悬殊,显失公平。这显然有悖法律面前人人平等的刑法原则。
再次,从司法实践看,“身份论”缺乏合理性。如被告人陈拥军侵占案。被告人陈拥军系湖南省石门县化肥厂(国有企业)出纳,他于1988年5月至1991年11月,利用职务上的便利,采取收入不入账、偷支本厂在银行的存款、监守自盗等手段,先后作案62次,侵吞公款1756551.94元。罪行暴露后,销毁部分单据后携带公款5.4万元潜逃,后被抓获归案。陈系国有企业出纳,当属企业管理人员。他利用职务之便,侵吞国有资产数额特别巨大,1994年3月、1994年6月一审法院和二审法院按照贪污罪判处其死刑,后报请最高法院复核。最高人民法院经复核后认为,“第一、第二审认定犯罪事实清楚,证据硬实充分,这《审判程序合法。本案在报请复核期间,全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已经颁布并且施行,被告人陈拥军身为国企职工,利用职务之便侵吞公款。这种行为在《决定》施行前,依照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条的规定,应当认定为贪污罪,并应当依照补充规定的第2条处罚。《决定》第10条把公司职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物的行为,另行规定为侵占罪。第14条规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工犯侵占罪的,也适用《决定》。贪污罪的处刑比侵占罪重,依照《中华人民共和国刑法》第9条的规定,当新法不认为是犯罪或者处刑较轻时,应当适用新法。”据此,最高人民法院于1996年3月26日改判,被告人陈拥军犯侵占罪,判处有期徒刑10年,剥夺政治权利2年。 即依照“身份论”对被告人陈拥军定罪处罚。这种改判缺乏合理性。司法实践证明,在企事业单位中以是否具有国家干部身份划分国家工作人员与非国家工作人员不利于惩治犯罪,势必会造成对渎职犯罪打击不力和执法不平衡的情况。
“身份说”不符合实际情况,也不适应司法实践的需要,是一种违法解释,尽管最高人民检察院对“身份说”一直持有异议,但因为审判机关具有最终的定罪权,检察解释实际上失去效用,致使“身份说”在司法实践中被违法适用多年,至今仍然有一定影响。
“公务说”较好地把握了国家工作人员的本质特征,有利于打击犯罪,比较符合我国打击犯罪的实际需要。但是从实践看,“公务说”也存在着一定的缺陷:第一,“从事公务”是国家机关工作人员与国家工作人员的共同特征,而国家机关工作人员作为国家工作人员的一部分,必然与后者有相异之处,该说往往不加以区分,这在修订刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员后,该说难以正确划分国家工作人员与国家机关工作人员的界限。第二,该说片面强调了从事公务的渎职罪主体内涵,忽略了从事公务的前提条件,即从事公务的合法性来源。若以此推定渎职罪的主体范围,势必造成所有从事公务的人无论是否具有合法资格,都可能构成渎职犯罪。如持“公务说”的同志一般都把工会、共青团、妇联等群众性组织的人员,部分行政机关的直属事业单位以及诸如烟草专卖局(公司)、粮食局(公司)、盐业局(公司)等“两块牌子、一套班子”的单位统统纳入国家机关工作人员的范围。 可见,“公务说”有将渎职罪主体主体泛化的倾向。再说,“公务说”虽被检察机关所肯定,但往往不被审判机关所认可,而审判机关具有最终的定罪权,致使一些案件检察机关立案侦查后,最终难以定罪处罚,这不仅损害法律的统一性和权威性,而且也不利于保障人权。
“三位一体的‘新公务论’”是近年一些学者提出的观点。但对这一观点,笔者持有异议。第一,该说将渎职罪主体所必须具备的“从事公务”,理解为所有从事国家管理、公共管理或社会管理等公务,值得商榷。第二,该说将“以职务名义”从事国家管理、公共管理或社会管理等公务作为构成渎职罪的要件之一。所谓“以职务名义”,其形式表现为以职务的名义而非个人或本单位的名义行使权力履行职责。 那么什么是“以职务名义”?“以职务名义”与以“个人或本单位的名义”如何区分?等问题,“三位一体的‘新公务论’”都没有作出令人信服的解说。该说在实践中既不利于把握渎职罪的本质特征,也不具有可操作性。
“身份与公务兼具说”与“公务说”相比具有更多的合理性。笔者基本同意这一观点。但对公务和身份的含义还有进一步明确的必要。
三、渎职罪主体法律特征新界说
笔者曾一度赞同“公务说”。 但随着认识的深入,深感“公务说”仍有待重新认识。笔者认为,对渎职罪法律特征的界定,即国家机关工作人员内涵的理解,不能单从身份或公务某个方面着手,而应当结合身份和公务两个方面来作理解。其中身份是形式要件,“从事公务”是本质要件。
首先,从形式上看,国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。其次,从本质上看,国家机关工作人员必须从事公务。“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征。“从事公务”是指依法从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共事务的行为。“从事公务”问题,这里不再赘述。下面着重就国家机关工作人员的形式要件加以探讨。
笔者认为,取得职务身份是行为人成为国家机关工作人员的必要条件和途径。从事国家机关工作人员的公务活动须先取得行使国家管理职权的合法资格。而获取合法资格需要通过一定的形式或者说途径。诸如宪法规定了国家主席等国家机关工作人员的产生办法、职权等、一些事业单位的工作人员通过法律法规授权或者直属行政单位委托取得行使国家管理职权的资格、一些非国家机关的工作人员通过聘用取得行使国家管理职权的资格等这些就是国家机关工作人员的形式特征。
(一)渎职罪主体身份要件的法律依据
从形式上看,国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。这是行为人从事公务的前提条件。这种国家机关工作人员的身份,是从事公务的资格,没有这种身份,就没有资格从事公务。
持“公务说”的同志认为,“从刑法第93条的规定可看出,立法上并未要求国家机关工作人员应具备正式身份,而只确定在国家机关中从事公务即可。” 笔者认为,如果说必须具有正式身份才算国家机关工作人员,这当然不当,但如果说身份问题可有可无,则是从一个极端走向另一个极端,也是不妥的。从立法规定、立法解释、司法解释以及国际公约中我们都难以得出身份问题在认定渎职犯罪中无关紧要的结论。
刑法第93条第1款规定:“本法所称的国家工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员”。根据这一条的规定,国家机关工作人员的特征是:1、他必须在国家机关中工作。2、他必须是从事公务的人员。既然在国家机关中工作,那他就必然具备一定的身份。目前国家机关中人事关系比较复杂。就以审判机关来说,不少法院内部人员结构相当复杂,其中有法官和非法官之分,在非法官中,又有事业编制的和职工编制的区分。在职工编制中又有正式工和临时工的划分。但不管编制如何,也不论是从事公务还是劳务,只要在法院工作,每个人都具有一定的身份。这个身份是其从事具体工作的前提。一个不具有任何身份的人不可能成为国家机关工作人员。
第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议2002年12月28日制定颁布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称“《渎职罪主体立法解释》”)规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一立法解释增加了三类渎职罪主体。在第一、第二类主体中,立法解释明确规定应当是“依照法律、法规规定”行使国家行政管理职权以及“受国家机关委托”代表国家机关行使职权的人员。“依照法律、法规规定”以及“受国家机关委托”是行为人从事公务的身份资格来源。而第三类虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,已经具备了国家机关工作人员的形式和实质特征,立法解释实际上只是对“编制”这一中国特色的人事问题进行了明确,即行为人是否列入国家机关人员编制对渎职罪主体的认定没有影响。而要在国家机关中从事公务,即使不是在编人员,也须有相应的身份,没有相应身份是不能从事任何公务活动的。
在《渎职罪主体立法解释》出台之前,两高曾先后颁布过一系列司法解释,对渎职罪主体作出规定。在这些规定中,也或多或少地强调了身份的重要性。如最高人民检察院2000年5月4日给上海市人民检察院的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出:“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员,在履行政府行政公务活动中,滥用职权玩忽职守构成犯罪的,应以国家机关工作人员论。”最高人民检察院2000年10月31日给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》指出:“根据刑法第93条第2款的规定,经人事部门任命,但为工人编制的乡(镇)工商所所长,依法履行工商行政管理职责时,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,可适用刑法第397条的规定,以玩忽职守罪追究刑事责任。”最高人民检察院2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》规定:“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的,应当依照刑法第400条第1款的规定,以私放在押人员罪追究刑事责任;由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第400条第2款的规定,以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。”最高人民检察院始终执行“公务说”,但在上述规定中,它也强调行为人须具有“在编干部管理的工作人员”、“经人事部门任命”、“被监管机关聘用”等身份要件。最高人民法院在2000年9月14日给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》中指出:“对于未被公安机关正式录用,受委托履行监管职责的人员,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医,不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委托承担了监管职责的狱医,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。”该《批复》也规定行为人须具备“受委托”身份,而履行监管职责的,才能以渎职案定罪处罚。
2003年10月31日第58届联大通过的《联合国反腐败公约》(我国政府2003年12月10日签署,2005年10月27日第十届全国人大常委会第18次会议批准)第2条规定:本公约所指的“公职人员”系指:“1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员,无论长期或者临时,计酬或者不计酬,也无论该人的资历如何;2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;3.缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员。但就本公约第二章所载某些具体措施而言,‘公职人员’可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。”根据这一规定,再结合《公约》第三章“定罪和执法”的有关内容,就可以发现,《公约》的规定,否定了“身份论”,而在“公务论”的基础上,又进了一步,即把“资格身份”和“从事公务”有机地结合起来。从某种意义上说,“资格身份”和“从事公务”犹如一个硬币的两面,因为“从事公务”必须以取得相应的资格身份为前提。
总之,根据现有的法律、司法解释规定,我们仍然可以得出:渎职罪主体是需要具备身份条件的。即行为人要构成渎职罪除必须具备“从事公务”的本质特征外,还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。当然,这种身份不是指必须具备“身份说”所强调的干部身份。
(二)渎职罪主体身份的取得
国家机关工作人员是指通过一定的形式依法取得从事行使国家管理、公共管理职权资格的人员。这种身份的取得必须具有合法性。
根据我国法律、立法解释以及司法解的规定,从事公务资格的取得方式主要有以下几种:
1.第一种是由宪法和法律明确规定的。
这一类人员是指在国家机关中从事公务的人员。这是严格意义上国家机关工作人员。根据我国宪法第三章关于国家机构的规定,我国的国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在这些机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员。2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第2条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”《公务员法》的出台,为我们认定国家机关工作人员提供一个简明的标准:如某人已被录用为国家公务员,那么他就取得了国家公务员的身份和资格。
2.第二种是由法律、法规授权。
这类人员本身不是国家机关工作人员,但根据法律法规的授权,行使国家管理职能。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”根据我国法律的规定,除国家机关外,一些非国家机关组织也行使着国家管理职能。这主要有以下有两种情况:
第一种是某些法律、法规直接规定某些非国家机关组织在某些领域行使国家行政管理职权。如根据《证券法》的规定,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理;根据《保险法》的规定,国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理。中国证监会和保监会都是国务院直属事业单位,并不是国家机关,但两者根据《证券法》、《保险法》的授权规定,行使行政监督管理职权。从该角度说,中国证监会和保监会在编制序列上是事业单位,但因其在行使具体管理职权时,又具有行政机关的性质,属于具有行政职责的事业单位。
第二种是在机构改革中,有些国家机关被调整为事业单位,但仍然保留着某些国家行政管理职权。例如,国家知识产权局、气象局、地震局等单位,都是属于国务院直属事业单位。但是我国法律、法规明确规定了它们在相关行业仍具有行政管理职权。
凡是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,其工作人员经录用、任命等取得从事公务的资格。
3.受国家机关委托。
受国家机关委托的情形,我们认为可以分为以下两种:
(1)有关组织接受国家机关的委托。