江苏省节约能源条例

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江苏省节约能源条例

江苏省人大常委会


江苏省节约能源条例

江苏省人大常委会公告第73号


《江苏省节约能源条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2010年11月19日修订通过,现予公布,自2011年2月1日起施行。





江苏省人民代表大会常务委员会

2010年11月19日











江苏省节约能源条例

(2000年6月30日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据2002年4月24日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈江苏省节约能源条例〉的决定》第一次修正 根据2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈江苏省节约能源条例〉的决定》第二次修正 2010年11月19日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议修订)



第一章 总 则



  第一条 为了推进全社会节约能源,合理有效地利用能源,保护和改善环境,促进经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国节约能源法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内从事能源开发、加工、转换、利用、管理及其相关活动,适用本条例。

  第三条 节约能源(以下简称节能)工作应当遵循政府引导、市场调节、结构优化、技术推动、公众参与的原则。

第四条 县级以上地方人民政府经济和信息化管理部门是节能工作的主管部门,负责本行政区域内的节能监督管理工作。

县级以上地方人民政府有关部门应当在各自的职责范围内,分别负责做好节能监督管理工作,并接受同级节能主管部门的指导。

第五条 本省实行节能目标责任制和节能考核评价制度,将节能目标完成情况作为对各级人民政府及其负责人考核评价的内容。

县级以上地方人民政府应当每年向上一级人民政府报告节能目标责任的履行情况,并向本级人民代表大会或者其常务委员会报告年度节能工作。

第六条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当鼓励研究开发新能源技术和节能新技术,加强节能宣传和教育,将节能知识纳入国民教育和培训内容,普及节能科学知识、技术和技能,增强全民节能意识,提倡并推行节约型消费方式。



第二章 节能管理



  第七条 县级以上地方人民政府应当加强对节能工作的领导,部署、协调、监督、检查和推动节能工作,促进本地区经济社会向节能型发展。

  第八条 县级以上地方人民政府应当将节能工作纳入国民经济和社会发展规划、年度计划,并组织编制和实施节能中长期专项规划和年度节能计划。节能专项规划和年度计划应当报上一级人民政府节能主管部门备案。

县级以上地方人民政府有关行政主管部门应当会同同级节能主管部门,根据省节能专项规划,分别编制重点领域节能专项规划和年度节能计划,并组织实施。

  第九条 县级以上地方人民政府应当保护和合理开发利用能源资源,科学规划能源项目建设,优化能源消费结构,鼓励、支持开发利用天然气、洁净煤、农村沼气等清洁能源和太阳能、风能等可再生能源,加强农作物秸秆等生物质能和可燃废弃物的综合开发利用。

第十条 省人民政府应当制定产业结构调整指导目录,控制高能耗行业增长。县级以上地方人民政府应当根据产业结构调整指导目录,加快淘汰落后的耗能过高的用能产品、设备和生产工艺。

  第十一条 省人民政府节能主管部门应当会同有关部门,对全省能耗较高的产品制定并公布单位产品能耗限额。

设区的市、县(市)人民政府节能主管部门可以会同有关部门,对本地区主要产品制定单位产品能耗定额,指导、促进用能单位节约能源。

  第十二条 省人民政府标准化主管部门应当会同节能主管部门和有关部门组织制定用能产品、设备能源效率标准和生产过程中能耗高的产品的单位产品能耗限额地方标准。

鼓励企业制定严于国家标准、行业标准或者地方标准的企业节能标准。

第十三条 县级以上地方人民政府计量行政主管部门应当依据国家的有关标准和技术规范,加强对用能单位的能源计量器具和能源消费计量的检测与监督管理,建立健全能源计量数据的监督核查制度。

第十四条 县级以上地方人民政府统计部门应当会同有关部门,建立健全能源统计信息管理系统,加强能源消费和利用状况的统计分析,定期公布主要耗能行业的能源消费和节能情况,提高能源信息的利用率。

第十五条 固定资产投资项目实行节能评估和审查制度,具体实施办法由省人民政府制定。

属于节能评估范围内的固定资产投资项目,应当按照国家和省的规定进行节能评估和审查。不符合强制性节能标准的项目,依法负责项目审批或者核准的机关不得批准或者核准建设;建设单位不得开工建设;已经建成的,不得投入生产、使用。

设计、建设等单位应当遵守合理用能标准和节能设计规范,不得使用国家明令淘汰或者不符合强制性能源效率标准的用能产品、设备和生产工艺。

第十六条 县级以上地方人民政府节能主管部门和有关部门应当在各自的职责范围内,加强对节能法律、法规、规章和节能标准执行情况的监督检查,依法查处违法用能行为。县级以上地方人民政府节能主管部门设置的节能监察机构具体负责节能监督检查的日常工作。

被监督检查单位不得拒绝监督检查。节能监察机构进行监督检查不得向监督对象收取费用,执法经费由同级财政予以安排落实。

第十七条 县级以上地方人民政府经济和信息化管理部门负责工业节能的监督管理工作,会同有关部门组织实施工业节能技术政策,加大工业结构调整优化力度,加快推动企业节能技术改造。

第十八条 县级以上地方人民政府经济和信息化管理部门应当鼓励、支持工业企业采用高效节能的用能设备、先进的能源监测、控制、综合利用技术,加强对淘汰落后产能、实施能耗限额管理等节能工作考核和监督管理。

第十九条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责建筑节能的监督管理工作,推进新建建筑节能、可再生能源建筑应用、既有建筑节能改造、建筑用能系统运行节能管理等工作。

第二十条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当全面执行国家和省有关建筑节能标准,组织开展建筑能耗调查统计、评价分析、监测、公示等工作,推进建筑能源利用效率测评和标识,实施建筑能耗定额管理。

第二十一条 县级以上地方人民政府交通运输主管部门负责交通运输的节能监督管理工作,加强交通运输组织管理,推进运输结构和运力调整,引导运输企业加强车船用油定额管理、提高运输组织化程度和集约化水平,组织开展重点运输企业油耗统计、监测和考核工作。

  第二十二条 县级以上地方人民政府交通运输主管部门应当建立和实施营运车船燃料消耗量准入制度,根据国家有关标准,加强对交通运输营运车船燃料消耗量检测和监督管理,加快淘汰、更新高耗能的老旧营运车船,推广节能环保型运输装备。

第二十三条 县级以上地方人民政府管理机关事务工作的机构负责本级公共机构节能监督管理工作,执行国家和省有关公共机构节能规定和标准,组织实施能源消费统计、能源审计、能效公示和既有办公建筑节能改造等节能管理事务。

省、设区的市人民政府管理机关事务工作的机构在同级节能主管部门的指导下,负责对下级人民政府公共机构节能管理工作的指导和监督。教育、科技、文化、卫生、体育等系统主管部门,在本级管理机关事务工作的机构指导下,开展系统内公共机构节能工作。

第二十四条 县级以上地方人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门,制定本级公共机构节能规划、能源消耗定额和节能考核评价、能效公示办法,建立健全能源消耗监测网络,对本级公共机构能源消耗进行实时监测。



第三章 合理使用能源



第二十五条 县级以上地方人民政府应当优化用能结构和企业布局,推进有利于节能的行业结构调整,引导和鼓励发展循环经济、绿色经济,严格限制高能耗投资项目。

  第二十六条 县级以上地方人民政府应当进行城市热力规划,推广热电联产、集中供热和集中供冷,提高热电机组利用率, 鼓励发展热能梯级利用技术,发展热、电、冷联产技术和热、电、煤气三联供技术,提高热能综合利用率。

新建的开发区和有条件的住宅区、城镇,应当集中供热。在集中供热范围内,除科研、生产特殊需要并经节能、环保主管部门批准外,不得分散新建锅炉,现有的锅炉应当限期淘汰。

集中供热单位应当依据法律、法规的规定和合同的约定,保证正常、安全、可靠供热。

第二十七条 鼓励利用余热、余压、垃圾、农作物秸秆和低热值废弃物生产电力、热力;生产的电量符合上电网要求的,由电网经营企业按照国家和省有关规定优先认购。

第二十八条 鼓励、支持发展高附加值、低能耗的产业和产品。

鼓励和引导铸造、锻造、电镀、热处理等高能耗、易污染的行业实行专业化生产,加快结构调整和技术改造,降低能耗。

第二十九条 用能单位应当建立健全能源管理制度,建立节能工作责任制,加强科学管理,优先使用清洁能源和可再生能源,采用节能新技术、新工艺,加快淘汰能耗高的旧设备。

第三十条 用能单位应当建立和完善能源计量数据采集、监测和管理制度,按照国家和省的规定配备相应的计量器具和必要的检测设备,定期对主要用能设备以及本单位的能源利用状况进行技术和经济分析。

第三十一条 能源生产经营单位和用能单位应当采用计算机控制、电机调速、节能照明等技术成熟、效益显著的通用和专用节能技术,提高能源利用效率。

  第三十二条 服务行业应当在保证服务功能的前提下,选用能源利用效率高、能耗低的产品或者服务方式、服务项目,并加强对耗能设备使用和维修的管理。

第三十三条 节能主管部门应当加强对重点用能单位的节能管理。

对年综合能源消费总量三千吨标准煤以上不满五千吨标准煤的用能单位,按照实际情况,可以参照重点用能单位进行管理。

第三十四条 重点用能单位应当按照国家和省有关规定,定期向节能主管部门报送能源利用状况报告。能源利用状况包括能源消费情况、能源利用效率、主要产品能耗指标、节能目标完成情况和节能效益分析、节能措施等内容。

  第三十五条 重点用能单位应当编制内部节能规划和年度节能计划,并按照要求报节能主管部门。

重点用能单位应当按照国家规定,定期开展能源审计,并对能源审计发现的问题进行整改。

第三十六条 生产能耗较高产品的单位应当遵守国家和省制定的单位产品能耗限额。重点用能单位应当根据能耗定额指标,完善能耗定额管理制度,加强内部考核和能源消耗成本管理。

  第三十七条 重点用能单位应当加大节能新技术、新工艺、新设备和新材料的研究开发和推广应用,淘汰高能耗落后工艺、技术和设备,调整企业产品、工艺和能源消费结构,促进企业生产工艺的优化和产品结构的升级。

重点用能单位每年应当安排一定数额资金用于节能技术改造。

  第三十八条 重点用能单位应当定期开展节能宣传,组织能源计量、统计、管理和耗能设备操作人员参加业务学习和培训。

重点用能单位应当设立能源管理岗位,聘任能源管理负责人,并报节能主管部门和有关部门备案。重点用能单位能源管理人员应当接受节能主管部门的业务培训。

  第三十九条 用能单位和个人应当依法履行节能义务,不得有下列行为:

(一)生产、进口、销售或者转让国家明令淘汰或者不符合强制性能源效率标准的用能产品、设备;

(二)使用国家明令淘汰的用能设备、生产工艺;

(三)超过单位产品能耗限额用能;

(四)无偿提供和使用企业生产的电、煤气、天然气、煤、热力等能源或者实行包费制。



第四章 节能技术进步和激励措施



  第四十条 县级以上地方人民政府应当根据本地区实际确定节能的重点和方向,并将节能技术研究开发、推广应用纳入政府的科学技术和高新技术产业化发展规划。

第四十一条 省人民政府科技主管部门会同节能主管部门根据国家节能技术政策大纲和本省实际情况,组织重大节能技术研发与产业化项目推广。

省人民政府节能主管部门应当会同有关部门组织实施节能示范项目、重点节能工程,指导节能技术推广应用。

第四十二条 省人民政府节能主管部门应当会同有关部门依照国家公布的节能技术、节能产品的推广目录,结合本省实际,制定并公布鼓励推广的节能技术、节能产品目录,引导用能单位和个人使用先进的节能技术、节能产品。

  第四十三条 鼓励、支持发展节能服务产业,建立健全节能服务体系,提升节能服务机构的科技创新能力和服务水平。

鼓励节能服务机构采用合同能源管理方式,为委托单位的设备、技术等节能改造提供咨询、评估、检测、设计、运行和管理等服务。

节能服务机构应当客观、公正地提供用能单位能耗的有关数据和分析报告。

第四十四条 县级以上地方人民政府应当设立节能专项资金,用于支持节能新技术和产品的示范与推广、重点节能工程的实施、节能自愿协议机制的建设、合同能源管理、节能宣传培训、信息服务和表彰奖励等。

第四十五条 对生产、使用列入推广目录的节能技术、节能产品并符合财政补贴政策的,通过财政补贴给予支持。

引进先进节能技术和设备的,按照国家和省有关规定给予税收等政策扶持。

  第四十六条 县级以上地方人民政府应当在科技资金中安排用于节能技术研发的资金。

对国家和省确定的重点节能技术进步项目,应当在信贷、税、费等方面依法给予支持。

  第四十七条 省人民政府对能源消费实行有利于节能的价格和收费政策,引导用能单位节约能源。

对主要耗能行业的企业,实行差别价格制度。

第四十八条 用能单位应当安排一定的资金用于本单位的节能奖励。奖励资金从所节约的能源价值中依法提取,计入生产成本。



第五章 法律责任



第四十九条 违反本条例第十五条第三款规定,设计、建设单位使用国家明令淘汰或者不符合强制性能源效率标准的用能产品、设备和生产工艺的,由节能主管部门责令改正,并处以一万元以上三万元以下罚款。

  第五十条 违反本条例第十六条第二款规定,被监督检查单位拒绝、阻碍节能监督检查的,由节能主管部门责令限期改正;违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,由公安机关依法处理。

第五十一条 违反本条例第三十九条第(一)项规定,转让国家明令淘汰的设备的,由节能主管部门处以二万元以上五万元以下罚款。

  第五十二条 违反本条例第四十三条第三款规定,节能服务机构提供虚假的数据和分析报告的,由节能主管部门责令改正,没收违法所得,并处以五万元以上十万元以下罚款。

第五十三条 国家工作人员在节能管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。



第六章 附 则



  第五十四条 本条例自2011年2月1日起施行。







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广东省保税区管理条例

广东省人大常委会


广东省第九届人民代表大会常务委员会公告

(第138号)

  《广东省保税区管理条例》已由广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2002年7月25日通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。

广东省人民代表大会常务委员会

2002年9月2日


广东省保税区管理条例


  第一条 为扩大国际贸易,规范和促进保税区的健康发展,根据国家有关法律、法规,借鉴国际自由贸易区通行规则,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 保税区是经国务院批准,由海关监管的综合性对外开放的特定经济区域。

  第三条 保税区主要发展进出口贸易、转口贸易、加工贸易、仓储物流、高科技和技术先进工业,相应发展货物运输、商品展示和销售以及金融等业务。

  第四条 投资者在保税区内的资产、应得利润和其他合法权益,爱国家法律、法规和本条例保护。

  保税区内的单位和个人必须遵守国家法律、法规和本条例,不得损害国家和社会公共利益。

  第五条 全省保税区综合协调管理工作,由省人民政府指定有关部门负责。保税区所在地市人民政府有关行政管理部门,在各自的职责范围内协调实施本条例。

  第六条 保税区管理委员会(以下简称管委会)是保税区所在地市人民政府的派出机构,代表市人民政府对保税区的行政、经济事务实行统一管理。管委会实行主任负责制。

  第七条 保税区管委会履行下列职责:(一)依法制定和公布保税区行政管理规定;(二)编制保税区经济和社会发展规划,经所在地市人民政府批准后组织实施;(三)按照规定权限审批投资者在保税区的投资项目;(四)保税区土地的开发和建设,办理土地使用权出让、转让、发证等具体业务和管理工作;保税区基建工程的报建审核、发证、招标投标监督、工程质量监督及房地产登记、发证、交易等方面的管理事项;(五)统一管理保税区内供水、供电、供气等公共事业;(六)按照有关规定决定保税区内行政、事业单位的干部、职工的调配和任免;按照有关权限审核保税区中方人员的因公出国、出境。邀请国外、境外人员到保税区从事活动;(七)保税区财政、工商、劳动和社会保障、质量技术监督、统计、环境保护、治安、消防和安全生产等管理工作;(八)协调海关、税务、检验检疫、外汇等管理部门在保税区内开展有关业务;(九)所在地市人民政府授予的其他职责。

  第八条 在保税区设立企业或者机构,应当向管委会提出申请,经审查同意后,到设于保税区的工商行政管理部门申请办理工商注册登记手续。

  企业应当在领取营业执照后按照规定办理海关、检验检疫、税务、外汇管理等注册登记手续。

  第九条 原材料来自境外、制成品销往境外的加工项目,在保税区内不受限制,但国家产业政策禁止的除外。

  第十条 经批准,保税区企业可以开展租赁等服务贸易业务。

  第十一条 机动车出入保税区,凭管委会签发的通行证件在指定的闸口出入,并接受海关检查。

  第十二条 出入保税区人员,凭管委会准予使用的有效证件,在指定的闸口进出。

  第十三条 除安全保卫人员外,其他人员不得在保税区内居住。

  第十四条 保税区企业、机构、个人违反本条例规定,应当给予行政处罚的,由海关或者保税区有关行政管理部门依法处罚。

  第十五条 保税区管理机构和其他机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十六条 保税区企业、机构、个人对保税区的有关行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第十七条 本条例自2002年10月1日起施行。

解读与分析“最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(法释〔2010〕9号)?”

阚凤军


  《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》已于2010年5月17日由最高人民法院审判委员会第1487次会议通过,现予公布,自2010年8月16日起施行。

  二○一○年八月五日

  为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等法律法规的规定,结合审判实践,制定本规定。

  第一条 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。

  前款所述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
  解读:本条第一款明确规定外商投资企业设立、变更过程中订立的合同如果未经审批机关批准,该合同是未生效合同,而不是无效合同。这一规定对外商投资各方影响非常大。问题的关键是合同虽已成立但未生效,此类合同在诉讼中应如何处理及裁决?此类合同中,合同各方能否按照合同的有关约定要求对方履行相应义务?因此,成立但未生效合同的法律处理非常关键,本解释并未就合同成立但未成效的后续处理等给予明确的意见,需要各地法院通过司法判例判断上述问题的处理思路。
  本条第二款规定未经审批而未生效合同,不影响当事人履行报批义务及为之而设定条款的效力,但问题是该未生效合同的其他条款履行义务是否会受到影响。比如,境外PE/VC投资在合同中约定的其他事项条款、其他违约条款等,是否亦应不受未生效合同的影响。我个人认为,既然认定该合同已成立,各方各方就应严格履行合同的各项义务,并承担合同约定的责任。需要注意的是,如果一方违反上述合同,是否能够按照已成立生效合同的处理原则,即要求另一方承担合同约定及法律规定的违约责任等,本司法解释亦未能回答此问题,需要后续继续关注。

  第二条 当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的,人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。

  前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

  解读:本条第一款明确外商投资合同的变更或补充协议,只要该补充协议未构成对已批准合同的重大实质变更,该协议即应成立并生效。这一条规定可能为外商投资过程中,各方通过补充协议的方式就一些比较敏感的事项、或当地审批机构不是很认可的事项进行约定提供了条件。比如,现在某些地方审批机构对对赌协议的有关内容及约定不理解、不支持、不审批等,各方能够通过补充协议的形式进行处理,值得结合本条第二款的内容进行探讨。严格讲,公司对赌协议一旦启动,必然涉及到股权比例的调整,而上述事项必须经过审批机构的审批,否则,该协议仍然属于成立但未生效的的合同。

  第三条 人民法院在审理案件中,发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的,应当认定合同无效;该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。
  解释:本条规定的通过司法审判权来改变行政机关的审批结果,这一规定非常必要。一方面,企业在报批过程中可能隐瞒有关事实,而审批机关仅能基于有限信息和资料进行审核,这样很容易造成审批基础信息与合资事项的真实信息严重背离。法院可以通过各方提供的充分信息、调查取证等方式最大限度还原事实。另一方面,如果法院不直接就合同的效力进行认定,转而要求行政机关进行认定,鉴于行政机关专业的局限性、调查权利的途径有限性及缺乏法律的可依据性等,行政审批机关无法就审批的效力做出决定。因此,上述规定,将加快有关争议的解决与处理。
  其次,本条规定的依据应该是合同法52、53条关于合同无效及合同撤销的有关规定。因此,如果一方试图通过上述规定维护自己的权益,需要注意法律关于权利行使时间方面的限制。

  第四条 外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件,标的物已交付外商投资企业实际使用,且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的,人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的,人民法院不予支持。

  外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的,人民法院应予支持。
  解读:本条第一款规定外商出资义务的履行与办理,规定外国投资者股东享有股东权利的两个条件:1、标的物已交付外商投资企业实际使用;2、 办理全书等级义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成等级。我个人认为第二个条件不是很合理,事实上只要外商满足第一条,而且该标的物符合中国验资的有关要求且处于可验资状态即应认定外商完成出资。如果该出资因其他股东或外商投资企业的原因导致出资瑕疵,这种后果应该由负有办理相关事项的股东或外商企业承担。另外,如果外国投资者出资满足本条规定,他方不能就外商享有的股东权益提出质疑。事实上,的确发生过类似案例,相关股东及外商投资企业认为外国投资者因出资瑕疵等原因而认定外国投资者未能成为合法股东,进而否定其股东权益。因此,投资者需要关注该条的有关规定,并在合资协议等就出资,特别是实物出资等问题进行详细约定、明确步骤、确定各方的违约责任等。

  第五条 外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,经受让方催告后在合理的期限内仍未履行,受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的,人民法院应予支持。
  解读:本条规定股权转让的有关报批义务,这里需要注意的本条事实规定了转让方及外商投资企业为报批义务方,但并没有界定两者在报批过程中的角色。我个人认为报批的主体或牵头方应该是外商投资企业,转让方为配合方。事实上,实践操作中上述事项基本上由合资企业人员进行报批,其他股东符合配合提供有关必备的文件。
  本条后半部分规定经受让方催告仍未履行,受让方可以解除合同并要求对方赔偿因此造成的实际损失。这里面需要关注两个问题,一是赔偿主体、二是实际损失的界定。关于赔偿主题,我个人认为如果转让方按照合资公司及审批机构的要求提供了有关资料、文件等,应该视为履行报批义务,在这种情况下,外商投资企业应该承担赔偿义务;反之,如果因转让方的原因导致无法报批,则赔偿义务主体应该为转让方;如果因两者的共同原因导致未能报批,应由两者承担共同连带责任。关于实际损失界定,我个人认为需要考虑一下几个问题:1、如果受让方为外国投资者,其股权转让对价已按照外管局的有关规定汇付至中国境内账户,后因转让方及外商投资企业的原因导致上述货币重新汇出境外,此过程的汇率损失是否为实际损失?2、股权转让合同签订后至合同正式解除期间,外商投资企业实现的利润是否为外商投资企业的实际损失?3、外方为实现收购而进行的尽职调查发生的法律、财务费用等及为项目发生其他差旅费开支等,是否构成实际损失?我个人认为上述损失,至少部分损失应该认定为实际损失。否则,如果实际赔偿义务或责任过轻,将导致他方滥用权力,损害其他人利益。当然,最好的方式由各方就相关事项的违约责任进行约定,明确损失的计算方法与范围等。

  第六条 外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。

  转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
  解读:本条是关于转让方和外商投资企业拒不执行法院判决的规定,明确此种情况下,赔偿损失包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。如果比较本条与第五条之规定,似乎可能得出结论,如果转让方及外商投资企业没有履行报批义务但尚未经法院判决的情况下,如果受让方选择解除合同,其可能仅能获得实际损失的赔偿,而结合本条的规定,该实际损失应该不包括股权的差价、股权收益及其他合理损失。暂且不论第五条规定的合理性,本条的损失如何界定及是否具有可操作性等值得关注。1、股权的差价,如何计算、如何选定差价的计算基数等都不得而知;2、股权收益,理论上应该可以根据财务报表等进行评价,但完成该证明责任可能比较周折。建议在股权转让合同中明确约定股权收益的评估方式、计算方式、第三方查验结论等;3、其他合理损失,此部分的范围及最终认定也将实质影响受让方的利益,如第五条解读所提示,收购方聘请的第三方机构的费用、项目人员合理支出等是否属于合理损失等,需要今后法院的判例找到参考依据。

  第七条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批,未获外商投资企业审批机关批准,受让方另行起诉,请求转让方返还其已支付的转让款的,人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的,人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
解读:本条主要规定各方因审批机关的原因导致项目无法获得报批后的相关事宜的处理。我个人认为如果有关项目对有关各方影响重大,不能排除各方通过行政诉讼的方式取得项目审批。因此,审批机关后续行政审批的合法性、合理性及执法能力与水平可能需要进一步提高。

  第八条 外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续,受让方未支付股权转让款,经转让方催告后在合理的期限内仍未履行,转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的,人民法院应予支持。
  解读:本条需要关注的是转让方有权要求受让方赔偿实际损失的具体界定,该实际损失基本与第六条、第七条解读的内容一致。
  第九条 外商投资企业股权转让合同成立后,受让方未支付股权转让款,转让方和外商投资企业亦未履行报批义务,转让方请求受让方支付股权转让款的,人民法院应当中止审理,指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的,对转让方关于支付转让款的诉讼请求,人民法院应予支持。
  解读:本条实际规定转让方与受让方未就转让价款的支付及审批顺序进行约定的情况下,转让方如要求受让方支付股权转让款,人民法院将要求转让方先履行报批义务,也就是说报批义务的履行成为转让方要求转让方支付股权转让款的前提。这一规定有其合理性,但必须指出完成报批义务并非转让方单方面所能完成,它需要外商投资企业及受让方的配合方能完成。因此,如果因其他两方原因导致无法报批,则法院应该判令受让方支付股权转让款。当然,这一系列操做需要书面化,证据化。
  第十条 外商投资企业股权转让合同成立后,受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益,但合同未获外商投资企业审批机关批准,转让方请求受让方退出外商投资企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的,人民法院应予支持。
  解读:本条规定只要合同未获审批机关批准,即使受让方已实际参与外商投资企业的管理并获得收益,该受让方仍需要退出外商投资企业并返还扣除成本费用后的收益。本规定并没有区分导致无法通过审批的原因,即如果因为转让方的原因、受让方的原因、外商投资企业的原因等,不同的原因对于上述事项的处理应该有所差异。当然,有关各方可以通过本规定的其他条款处理。