关于合同起草及审核须把握要点概述分析
王政 律师

从法理角度讲，所有的市场交易行为都是一种合同行为。本文所指的合同特指“明确不同法律主体之间权利义务之法律关系的书面协议”。虽然并非所有的合同行为都存在表征其存在且用来明确交易各方权利义务之法律关系内容的书面合同或协议，但是大凡涉及到复杂或重大交易事项，交易各方无不重视书面合同的作用。另外，作为一名从事法律业务的工作人员，起草或审核合同的能力应当说是一项最基本、最重要的素质，也是一项反映其所掌握的法律知识水平高低和将其运用于法律实践能力大小的综合测评指标。

笔者同样作为一名法律工作者，已连续多年从事和钻研为客户起草或审核合同的工作，中间确实偶有得失。在此，笔者特将多年积累的有关合同起草或审核方面的一些心得要点写出来，也好与大家一起探讨相长、互为切磋砥砺。下面，笔者就将总结的一些合同起草及审核时须把握的要点问题做概述分析。

第一点 注意合同性质界定的确切性。正是由于市场交易的复杂化和多样化，所以才会产生不同类型的交易形式，从而导致表现交易形式的合同必然会被划分为性质不同的类别。合同性质不同，法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方具体的权利义务关系及违约责任的承担方式自然会所差异，如买卖合同与设备安装服务合同性质是不一样的、单纯的设备或房屋租赁合同与包括经营权在内的承包合同也是有差别的、委托合同与行纪合同或居间合同也是需要区分的。对合同的起草或审核而言，首先要对合同的性质进行确认或归类，切记起草性质难以界定、无法归类的合同，最好在合同的“标题名称”中直接明确合同的性质。因为只有确认了合同的性质，才能够更好的确认合同的效力及合同各方的权利、义务及责任的划分，尤其是对合同约定不明确部分，必须按照《合同法》分则规定的内容去查找相关规定是否存在对某一方的不利因素或影响等。

第二点 注意合同主体签约资格的有效性。对某些业务领域，按照相关的法律或法规规定，需要合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质、物业服务管理合同需要物业管理资质、部分外贸或进出口合同需要的行业特殊代理权资质或经营许可、从事房地产开发业务需要开发资质、从事药品生产或经营需要药品批号、生产或卫生许可等。对实行资质管理或特殊许可的业务，若签约一方不具备相应的从业资质或经营许可，由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生，容易被确认为无效合同。另外，还要注意审核或确认负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。

第三点 注意合同标的约定的明确性。合同的标的是最能体现合同性质的核心内容，相当于我们写文章时所表述的文章中心思想。所以，我们在起草合同时，最好要单独写明“合的标的”这样一条内容，以便让人一看便知合同的大概内容；从法律功用角度讲，通过“合同标的”条款还能够更好地界定合同的性质。对“合同标的”的描述务必要达到“准确、简练、清晰”的标准要求，切忌含混不清。如对合同标的为货物买卖的，一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格，切忌只写“购买沙子一车”之类的描述；如对合同标的是提供服务的，一定要写明服务的质量、标准或效果要求等，切忌只写“按照行业的通常标准提供服务或达到行业通常的服务标准要求等”之类的描述。否则，一旦纠纷产生，往往就造成“合同约定不明”的状况。

第四点 注意各方责任分担的合理性。诚实信用、等价有偿、买卖公平是市场交易的基本法则，在合同的具体内容中必须能够体现这些法则。我们在起草或审核合同时，切忌只片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。因为按照合同法关于“合同对价”的基本要求，一方当事人享有权利必须以承担一定的义务为前提，反之就是一方当事人承担义务必须以享有一定的权利为基础。法律禁止以强凌弱的“不平等条约”存在；对责任分担显失公平的合同，合同法赋予受不公平条款约束的一方当事人一定期限内的合同撤销权。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”时，一定要注意各方责任分担的合理性，切忌侵害多数人利益的“霸王条款”出现。因为在合同约定中，若各方责任分担不合理，不仅有违基本的商业道德，而且一旦产生纠纷，此类条款很容易成为众矢之的，从而毁坏商家的信誉，且容易被法院或仲裁机构确认为无效条款。

第五点 注意合同法律用语的准确性。当事人之间订立的书面合同属于非常严肃的法律文件。所以，法律工作者在起草或审核合同时应当按照法律文件的一些书写标准或要求去做，其中包括尽可能地使用或推广大家共同认可的一些规范性法律用语，以避免大家在理解合同时产生不应有的歧义。如在审核合同时，发现一些常见的法律用语错误像“定金”与“订金”不分、“权利”与“权力”混淆、“抵押”与“质押”混用的情形等。另外，还发现不少合同中出现类似“一方对另一方罚款”等明显违反“合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其实，上述每个法律用语都是有其特别含义的，随意滥用可能要闹笑话，甚至直接影响到合同内容的有效性和当事人需承担的法律责任之大小。

第六点 注意交易实施的安全性。当事人之间订立书面合同的目的就是明确交易各方的权利义务关系，更好地保证交易实施的安全。所以，在起草或审核合同时应特别注意能够保障交易顺利实现的条款内容。如当事人选择的付款期限和付款方式条款、合同履行的担保条款等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。尤其是在大宗货物买卖、不动产买卖和国际贸易类的合同中，这些条款内容显得尤为重要。另外，有关合同的签订地、履行地（如交货地点等）、标的物所在地及合同纠纷的管辖地、解决方式等条款内容如何约定也直接关系到交易的能否顺利实现或交易的安全，在给当事人起草或审核合同时同样不要忽视此类条款内容。

第七点 注意合同内容的前后一致性。合同作为对当事人各方都非常重要的一项法律文件，在内容上必须讲求逻辑严谨、前后一致，不能前后内容相互矛盾不一、主合同内容和附件内容相互抵触冲突。如果存在合同内容的前后不一致情形，一旦产生纠纷，就会让人无所适从。所以，在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性，注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定，如“是以主合同内容为准，还是以合同附件内容为准”等必须在主合同中约定清楚。

第八点 注意考虑合同订立后的可变更性。现代社会，瞬息万变，且不说自然事件和社会因素非我们自然人或单个企业能力所能抗拒外，就连市场主体自身的变革或变化之快有时也是让人意想不到的。所以我们在订立合同时，必须要考虑到合同订立后履约过程中所可能发生的一些影响合同正常履行的因素。如自然事件中的台风、洪水等不可抗力事件，社会因素中的国家法律政策调整、市场价格重大波动等重大情势变更事项，微观方面可能遇到的合同一方当事人死亡、企业终止清算、破产倒闭或重组并购等事项。未雨绸缪，起草或审核合同时，对影响合同变动的因素考虑得越周密细致，就越能避免纠纷，当事人的合同权益也就越容易得到保障。

第九点 注意考虑合同纠纷发生的可能性。当事人之间通过订立合同所建立的是一种动态的债权或债务关系，一方权利之实现有赖于另一方义务之履行；换句话说，合同之债仅是一种信用上的法律关系，若合同一方当事人违反“诚实信用”原则，则另一方当事人的权利就存在灭失的可能性，尽管其可以通过法律上的救济途径来保障其权利实现。但由于合同之权利是一种私权利，法律对私权利进行保护的主要依据就是当事人之间订立的合同。所以，要求起草或审核合同的人员必须具备“法律的头脑”和“商业的意识”，在起草或审核合同时一定要充分考虑到发生合同纠纷的法律风险，在合同中尽可能的将双方的权利义务及违约责任条款约定清楚。这样，即便将来真地发生纠纷，依据合同约定的内容也比较容易确定各方所应承担的法律责任，尽可能地避免法官滥用司法上的自由裁量权。

第十点 注意考虑合同类别的特殊性。合同的类别不同，合同的性质自然也就不同。当然按照不同的标准，我们可以对合同作出不同的分类。对合同进行分类的意义就在于能够充分认识到不同类别合同的特殊性，从而在起草或审核合同时提醒我们需要特别注意的某些合同内容或要素，如合同的主体资格、生效要件、付款方式、售后服务及保密事项等条款内容。另外，针对合同的特殊性，当事人还可以就各方的权利或义务作出一些特别的约定。对这些特殊的约定一定要尽可能地表述完整准确，同时，还要注意其合法性问题，避免与现行法律规定相抵触或冲突。

总之，合同的起草或审核是一个法律工作人员随时可能面对的事情，也是一项需要其不断提升自己能力，永远不存在绝对完美的工作。所以，我们对合同起草或审核工作的要求是“没有最好，只有更好”。以上仅是笔者对合同起草及审核时须把握的要点问题的一些粗浅认识，不当之处敬请各位专家和法律同仁们进行批评指正。

（作者简介：王政，系北京市优仕联律师事务所合伙律师，现为北京市律师协会公司专业委员会委员，主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务，具有多年律师执业经验）

2006-3-3

天津市人民政府


天津市人民政府关于修改《天津市联运行业管理规定》的决定


（2004年6月4日天津市人民政府第28次常务会议审议通过 2004年6月29日天津市人民政府令第29号公布 自2004年7月1日起施行）



市人民政府决定对《天津市联运行业管理规定》（1994年市人民政府令第32号）作如下修改：

一、将第九条修改为：“经营联运业务的单位和个人，办理工商登记手续后30日内，须到市联合运输办公室办理备案手续。”

二、将第十条修改为：“变更联运经营者名称或字号、住所、性质、经营范围、方式、期限等，办理工商行政部门变更登记手续后，须到市联合运输办公室办理备案手续。”

三、将第十一条修改为：“联运经营者因歇业、撤销、破产、分立、合并等原因停止经营的，应在工商行政部门批准后30日内，到市联合运输办公室注销备案，缴销各种票证。”

四、将第十二条删除。

五、将第十九条修改为：“对违反本规定的，由市交通委员会按下列规定予以处罚：

（一）对不使用联运统一发票或全国联运行业统一委托书的，没收非法票据和书证，责令其限期改正，对逾期不改正的，处以5000元以下罚款，情节严重的，处以5000元以上1万元以下罚款；

（二）对不按规定缴纳联运行业管理费的，责令其限期补交，对逾期仍不交的，按应交数额每日加收3％的滞纳金，严重者处以1万元以下罚款；

（三）违反本规定第十六条的，予以警告责令限期改正，对逾期仍不改正的，处以1万元以下罚款。”

六、将第二十一条修改为：“当事人对市交通委员会给予的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议，或直接向人民法院起诉。

受处罚者逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉，又不履行行政处罚决定的，由市交通委员会申请人民法院强制执行。”

七、将第二十二条修改为：“对在联运服务工作中做出突出成绩的单位和个人，由市交通委员会给予表彰和奖励。”

八、第二十三条修改为：“市交通委员会的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由市交通委员会或其上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”

九、将第二十五条删除。

有关条款序号作相应调整。

本决定自2004年7月1日起施行。

《天津市联运行业管理规定》根据本决定作相应的修正，重新公布。



附：天津市联运行业管理规定（2004年修正）

（1994年12月4日市人民政府发布 2004年6月29日根据市人民政府《关于修改〈天津市联运行业管理规定〉的决定》修订公布）

第一条 为加强对联运行业的管理，维护货主、旅客的合法权益，促进本市联运事业的发展，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。

第二条 凡在本市行政区域内，从事联运经营业务的单位和个人（以下统称联运经营者），均应遵守本规定。

第三条 本规定所称联运系指通过两程（含两程）或两种（含两种）以上运输方式运输货物或旅客的经营行为（包括铁路、港口延伸服务和联运代理服务）。

第四条 天津市交通委员会是本市联运工作的行政主管部门。

本规定由天津市联合运输办公室负责组织实施。市联合运输办公室根据工作实际需要，可以设置派出机构。

第五条 市联合运输办公室的主要职责是：

（一）贯彻执行国家和本市有关联运工作的规定，对全市联运经营者实施行业管理；

（二）制订全市联运发展规划，组织推动联运网络化建设；

（三）统计联运资料，收集发布联运市场信息，引导联运经营者搞好经营决策；

（四）为联运经营者提供服务，组织业务培训和咨询服务；

（五）发放、管理有关联运票证。

第六条 交通、铁路、港口、民航、工商、公安、公用、税务、物价、旅游等管理部门应结合各自职责密切配合市联合运输办公室搞好本市联运工作。

第七条 联运经营范围为：

（一）办理公路、铁路、水运、航空以及联运货物的托运、中转、接取、送达业务和结算手续；

（二）办理集装箱多式联运、托运、装（拚）拆箱及接取、送达、中转、换装等业务；

（三）经营（一）、（二）项业务中的仓储、堆存、零星寄存、包装整理业务；

（四）为货主办理代购、代销、代储、代办运输手续，以及有关业务的信息咨询；

（五）代办、代售、联售铁路、水路、航空、公路等客票，代办行李包裹运输，经营客运中心，办理食、宿、行、游一条龙服务业务；

（六）经有关部门批准，代办报关、报验等与境外运输相关的手续；

（七）与外省市联营合作，办理联运为主要内容的有关业务。

第八条 经营联运业务必须具有与联运业务相适应的自有资金、办公场所及搬运、换装、仓储设施和必要的专业人员。

第九条 经营联运业务的单位和个人，办理工商登记手续后30日内，须到市联合运输办公室办理备案手续。

第十条 变更联运经营者名称或字号、住所、性质、经营范围、方式、期限等，办理工商行政部门变更登记手续后，须到市联合运输办公室办理备案手续。

第十一条 联运经营者因歇业、撤销、破产、分立、合并等原因停止经营的，应在工商行政部门批准后30日内，到市联合运输办公室注销备案，缴销各种票证。

第十二条 办理联运业务必须使用国家和本市规定的联运统一发票，否则，银行不予划拨款项，单位报销无效。

联运统一发票由天津市地方税务局监制，市联合运输办公室负责发放和管理。

第十三条 办理联运业务，必须使用全国联运行业统一委托书。委托书由市联合运输办公室按规定式样统一印制、发放和管理。

第十四条 联运经营者必须严格执行天津市物价局制定的联运服务收费项目、标准，不得擅自定价，不得多收费、乱收费。

第十五条 铁路、港口、民航等运输企业不得把正常的货物运输计划、货物受理、货物承运及客票发售等业务，另立名目多收费。

第十六条 任何联运经营者均不得垄断车站、港口、民航所属的库场及装卸设施搞独家联运经营业务，不得参与倒卖车皮指标和客票。

第十七条 联运经营者应按月向市联合运输办公室报送统计报表，并于每月8日前按经营额的1％向市联合运输办公室缴纳联运行业管理费。

对不易按经营额的比例缴纳联运行业管理费的联运经营者，市联合运输办公室可按月定额征收。

第十八条 对违反本规定的，由市交通委员会按下列规定予以处罚：

（一）对不使用联运统一发票或全国联运行业统一委托书的，没收非法票据和书证，责令其限期改正，对逾期不改正的，处以5000元以下罚款，情节严重的，处以5000元以上1万元以下罚款；

（二）对不按规定缴纳联运行业管理费的，责令其限期补交，对逾期仍不交的，按应交数额每日加收3％的滞纳金，严重者处以1万元以下罚款；

（三）违反本规定第十六条的，予以警告责令限期改正，对逾期仍不改正的，处以1万元以下罚款。

第十九条 对违反规定第十四条、第十五条的，由物价主管部门依照有关规定给予处罚。

第二十条 当事人对市交通委员会给予的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议，或直接向人民法院起诉。

受处罚者逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉，又不履行行政处罚决定的，由市交通委员会申请人民法院强制执行。

第二十一条 对在联运服务工作中做出突出成绩的单位和个人，由市交通委员会给予表彰和奖励。

第二十二条 市交通委员会的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由市交通委员会或其上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十三条 国际联运的管理由市交通委员会会同市对外经济贸易委员会拟定具体的实施办法。

联运企业符合《中华人民共和国公司法》规定的，按该法规定办理。

第二十四条 本规定自2004年7月1日起施行。